http://1737192.qzone.qq.com Mon, 23 Nov 2009 14:01:50 GMT Qzone zh-cn Copyright (C), 2005-2008, Tencent Tech. Co., Ltd. Fri, 20 Nov 2009 07:28:43 GMT http://1737192.qzone.qq.com/blog/1258702123 据报道，苹果公司的律师近日向一家iPod、iPhone应用软件开发公司发函，要求其将一款名为iPodRip的软件更名，因为这个软件名中含有“iPod”一词。该公司的负责人为此向苹果CEO乔布斯发了电子邮件，乔布斯的回复是：“我的回复？换个名字吧，这没什么大不了的。”最终，该公司将iPodRip更名为iRip。

此案是一起典型的商标侵权事件，苹果公司应该拥有第9类涉及计算机软硬件产品的iPod的商标权，因此，他人将软件起名为iPodRip显然有侵权之嫌，该行为可能造成消费者混淆软件为苹果公司官方出品，实质是借助iPod的知名度推销自己的产品，应该属于搭了知品牌品顺风车，其改名在意料之中。笔者认为，这家公司做的不够聪明，商标的起名是有技巧的，如果此事发生在中国，笔者可能会建议该公司将产品名称改为iRip for iPod或者iRip for iPhone，并在产品的介绍页面下方说明，iPod或者iPhone是苹果公司的注册商标，这样的使用方法争议会小一些，因为，“for……”的表达方法，一般被认为是为介绍产品功能而引用商标，不是为了混淆商品的出品人。

看到了该新闻，笔者又想起了一件笔者参与的处理苹果公司律师函的往事。2006年笔者在盛大网络知识产权部工作，曾经收到过一份苹果公司委托一家知识产权代理公司发来的停止侵权通知，大意是：盛大的家庭娱乐产品EZ Pod，因为名称中含有Pod一词，涉嫌侵犯苹果公司知名产品iPod的商标权，要求盛大在收函后若干天内停止使用该名称，否则，将面临起诉云云。来函很长，洋洋洒洒写了四页。

先介绍下背景，当时盛大网络正在推出一系列家庭娱乐产品，主要由三部分构成，EZ Box（就是一台外观类似DVD播放器的定制PC，可以在电视机上播放盛大控制的互联网的内容）、EZ Pod（软件光盘+遥控器，可以把家中的电脑变成EZ Box，针对家中已经有PC的用户）、EZ mini（和台湾神达公司联合研发的掌上游戏机，后来没有推出）。因为涉及公司的重要项目，且发函方是业内知名企业，因此，笔者收到来函后第一时间向最高层进行了邮件通报，随后对该函涉及的情况进行了法律分析。

虽然苹果公司的来函看似有一定道理，但此案的关键在于，EZ Pod的名称是否侵犯了苹果公司iPod的商标权，只要弄清这一点，其他问题就都迎刃而解了。为查明此事实，笔者对相关的商标进行了检索：一、苹果公司的iPod商标在2004年（也可能是之前，具体记不清了）即在国内取得了第9类的注册商标权。二、盛大的EZ Pod商标申请于2005年底，当时没有取得商标注册。三、Pod一词的商标早在上世纪九十年代年就已经被一家第三方公司取得了商标注册，在iPod申请之前，第9类还有Qpod的商标获得过注册。

了解上述情况后，笔者已经形成了解决思路，遂向高层汇报了解决案件的思路并起草了回复函件，其中最主要的内容是，在苹果公司注册IPOD商标之前，已经存在相同或类似商品上的POD和QPOD商标。如果苹果公司主张盛大网络侵权，那么根据该逻辑，苹果公司的iPod产品也侵犯了在先的POD和QPOD的权益，iPod产品也应当停止销售。苹果公司的来函中提出的要求属于无理要求，是对注册商标权利行使的一种滥用。

此后，苹果公司的代理人还与笔者进行过数次电话交涉，记得对方电话中曾威胁要对盛大的EZ Pod商标申请提出异议（当时国家商标局人手不足，商标申请和异议复审的时间非常长，如果被异议，将使商标注册时间将至少延后2年，确实非常麻烦），笔者对此的回应也很强硬：如果苹果公司在明显没有充足依据的情况下对盛大的商标申请提起异议，盛大方面可能也会对苹果公司以后的所有商标申请提起异议进行报复。由于当时盛大准备充分有理有据，苹果公司后来知难而退，没有再就此事进行纠缠。

现在笔者作为律师，由于主要服务知识产权领域，也经常为客户处理此类律师函，跟据笔者的经验，微软、苹果、Adobe、Autodesk等公司经常对外发律师函，日本很多公司在维权方面也很积极。如果企业收到了大公司的此类律师函后，一要重视、二要镇定。如果大公司通过律师函警告你，可能他们有一定的依据，因此，应对时要审慎，不要轻易向对方泄露目前相关企业的情况，以免让对方掌握进一步的证据，那样后期的处理会比较被动。另一方面，大公司并非完美无缺，如果法律运用得当，小企业也可以挫败大公司。如果企业自己应对没有把握，可以求助于专业的知识产权法律顾问。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。 ]]> http://1737192.qzone.qq.com/blog/1258702123#comment 137363456 Fri, 20 Nov 2009 07:28:43 GMT http://1737192.qzone.qq.com/blog/1258702123 http://1737192.qzone.qq.com/blog/1258090916 建议对英特尔AMD和解协议反垄断审查


据报道，近日芯片业巨头英特尔和AMD公司就双方竞争相关的技术授权、反垄断等问题宣布达成和解协议，消息传出后，美国的证券分析师认为这是双赢之举，两个公司的股价都有上涨。但笔者认为，虽然理论上，英特尔公司减少了因垄断行为被处罚的风险、AMD公司获得了对方的现金和公平市场行为承诺、技术授权方面的补偿，但整个电脑产业链乃至最终消费者却可能因此受到利益损害。

因为从商业历史看，两家主导市场的企业的斗争往往会消灭他们共同的竞争对手，并抬高了产品价格和行业利润，我们也不能排除这两家美国公司的和解协议中含有损害第三方利益的内容，比如排除其他竞争对手、限制竞争和卡特尔协议等，致使其他利益相关方，比如其他CPU制造商、PC制造商、最终消费者因此受到利益损失。因此，虽然目前和解协议的内容并未公布，但美国和欧盟的有关反垄断审查机构均表示将继续对英特尔公司实施反垄断调查或起诉，笔者在此也建议中国商务部应当对该和解协议及其牵连的交易进行审查。

问题一、和解协议包含哪些方面的内容？

根据公开的报道，和解协议主要有三方面的内容1、专利技术的相互授权，AMD和英特尔达成了新的5年期的专利交叉授权协议，也就是两家公司授权对方可以使用自己的专利技术，这条显然对于AMD公司相对有利。

2、报道称，“英特尔还同意遵守一系列商业惯例规定”，笔者判断实际上是英特尔放弃部分有争议的市场行为，在法律上这些行为有不正当竞争嫌疑。比如众所周知的英特尔为PC制造商报销广告费、对CPU销售进行定期返利等等，以往英特尔一直通过这些市场行为有效控制了下游的各大个人电脑制造商，并限制其与AMD进行交易，和解协议的内容肯定会涉及英特尔对于这部分行为进行调整。

3、英特尔将向AMD支付12.5亿美元，AMD撤回全部对于英特尔的不正当竞争、反垄断诉讼。有报道称该笔付款为专利和解费用，笔者对此不认同，笔者估计，12.5亿美元付款的真正法律对价应该有两个，即是对于因英特尔不正当竞争的市场行为和出于垄断目的违反此前的专利授权协议行为对于AMD公司的补偿。

问题二、为什么中国政府应当对该和解协议进行不正当竞争和反垄断审查？

1、该和解协议可能对CPU市场的竞争产生影响。目前的CPU市场，英特尔公司一家的市场份额即已经超过了50%，而AMD公司是其主要竞争对手，据报道，两家公司的市场占有率已经超过9成。两家公司在和解过程无疑问将对计算机中央处理器产业的竞争格局产生影响，比如两家达成的市场和技术方面的协议，虽然这两家公司应该在利益上有妥协，但他们均有使现存的其他芯片制造商受到损害的利益驱动，比如第三方竞争者是否被排除在技术授权协议之外？这些企业中不少为华人控股的企业，比如台湾企业控股的威盛，大陆的龙芯等。出于国籍保护和保护市场竞争公平秩序考虑，中国反垄断机关显然应审查这笔和解交易。

2、该和解协议的卡特尔嫌疑。笔者个人认为，在成熟的市场经济国家，两家控制市场主要份额企业达成的协议都会被进行审查，最主要的原因之一就是存在他们共同控制产品价格的卡特尔嫌疑。如果该和解协议涉及此内容，个人电脑生产商和计算机最终消费者的利益将受到损害。

就PC制造商而言，原本两家公司进行的市场竞争使得他们可以获得相对低廉的CPU采购价格，而如果两家公司的进行的和解削弱了竞争或者增加了共同控制市场的内容，很有可能影响两家公司原有的为拉拢PC制造商而设计的竞争策略，如建设或取消各种形式的报销广告费和返利等，使得PC制造商的成本被增加，利润被稀释。同时这种增加最终也将使PC制造商提高个人电脑的销售价格，使得最终消费者付出更多的购买费用。而在这一系列的链条中，只有两家CPU生产商获得了利益，其他各方的利益却被损害。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。


]]> http://1737192.qzone.qq.com/blog/1258090916#comment 137363456 Fri, 13 Nov 2009 05:41:56 GMT http://1737192.qzone.qq.com/blog/1258090916 http://1737192.qzone.qq.com/blog/1257862179
摘要：虽然笔者不认同谷歌图书未经许可扫描尚在版权保护期内图书作品的行为，但与其竞争对手的音乐搜索、软件搜索等产品相比，谷歌图书的行为还算不上Can’t be too evil（非常邪恶），在未获得授权的情况下，其至少没有传播他人的作品。斟酌以后，笔者决定，近阶段不参与起诉谷歌。

正文：约半个月前，笔者写了篇博客：《谷歌图书馆版权争议的法律思考》。文章发表后，笔者居然在谷歌图书上找到了我和妻子共同翻译的18世纪英国法学名著《英国法释义》的信息，也就是说，该书也被谷歌图书扫描收录了。

谷歌图书对收录的图书以三种方式处理，第一种，全文或部分章节公开；第二种，显示少部分页面节录；第三种，不显示预览，仅显示出版社、作者、出版时间，ISBN信息。笔者夫妻拥有翻译版权的图书在谷歌图书中的收录方式属于前述第三种情况。为进一步求证此事，笔者遂向谷歌公司网页上列明的电子邮件地址发了邮件询问此事，邮件发出后三天，收到了谷歌方面的回信。

笔者的去信：您好！我是上海人民出版社出版的《英国法释义》一书的翻译者，发现在google图书网站可以搜索到该书的相关信息。网址如下：http://books.google.cn/books?id=0p34GAAACAAJ&dq=%E4%B8%8A%E6%B5%B7%E4%BA%BA%E6%B0%91%E5%87%BA%E7%89%88%E7%A4%BE+%E2%80%9C%E8%8B%B1%E5%9B%BD%E6%B3%95%E9%87%8A%E4%B9%89%E2%80%9D

我的问题是，google公司是否扫描了此书并转换为电子格式文档存入google公司的硬盘，如果已经扫描，是什么时候扫描的，该扫描行为是否得到了该书的出版社——上海人民出版社的事先许可？我的联系电话是：×××××××----游云庭

谷歌的回信：由云庭(把我的名字写错了，应为“游云庭”)先生：感谢你发来的电子邮件。谷歌图书包括两个部分，也就是谷歌书籍图书馆项目和谷歌书籍伙伴项目。这一和解涵盖谷歌图书馆项目在未经权利所有人许可的情况下正在复制的书籍。由于这一和解尚未终了，所以根据这一和解进行的书籍页面目前没有被谷歌所显示。

但是，你的电子邮件提供的链接是伙伴项目。谷歌目前根据其谷歌伙伴项目正在谷歌书籍搜寻中显示某些书籍的预览页面，而这并非这一和解的组成部分。谷歌只有得到了书籍的一个或者多个权利所有人的许可才会显示伙伴项目中的书籍。但是，如果你认为谷歌未经你的允许而显示了你的书籍的页面，那么你就应该与你的经纪人、出版社联系，或者与谷歌直接联系。你可以通过 books-support@google.com 与伙伴项目联系。

如果你还有问题，请拨打免费电话与我们联系，号码是 ××××。我们可以在美国中部时间星期一到星期五上午 8 点到下午 6 点和你通话。--和解管理员

根据谷歌回信的内容，显然该公司已经扫描收录了《英国法释义》一书。笔者对谷歌这样一家标榜Don’t be evil的公司在未经权利人授权的情况下就以扫描的方式复制此书感到非常遗憾。为翻译《英国法释义》一书，笔者和妻子付出了非常大的努力，笔者个人曾在一年多时间里每周有5-6天工作14-16小时。因此，笔者一度考虑起诉该公司。

但是，近日的一些情况让笔者重新考虑了此事，根据目前的媒体风向，似乎谷歌图书未经许可收录中国作者作品的事件已经有政治化的倾向。虽然笔者不认同谷歌图书未经许可扫描尚在版权保护期内图书作品的行为，但与其竞争对手的音乐搜索、软件搜索等产品相比，谷歌图书的行为还算不上Can’t be too evil（非常邪恶），在未获得授权的情况下，其至少没有传播他人的作品。斟酌以后，笔者决定，近阶段不参与起诉谷歌，此决定亦得到了妻子的支持。此文写就之际，传来了中国作家棉棉起诉谷歌的消息。虽然自己不起诉，但笔者尊重他人维权的努力，祝棉棉小姐好运！

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。



]]> http://1737192.qzone.qq.com/blog/1257862179#comment 135266304 Tue, 10 Nov 2009 14:09:39 GMT http://1737192.qzone.qq.com/blog/1257862179 http://1737192.qzone.qq.com/blog/1255968003
近日，多名记者朋友询问我对于谷歌图书馆版权问题的法律争议，下面就抛砖引玉，谈下对涉及的几个法律问题的一些看法。本文仅涉及法律，不涉及文化传播等价值判断。

问题一、谷歌有权未经权利人许可扫描图书吗？根据现行的版权法律，读者购买了一本图书，并非取得了书籍的著作权，实际仅获得了可以阅读纸质图书的授权。如果一个读者为阅读方便，把书籍扫描为电子版存入电脑，属于个人使用范畴，尚不侵权。但如果是出于商业目的大规模扫描图书，把书从纸质版扫描成电子版，这相当于把当初购书时留存纸质图书的许可转换成了留存可供电脑阅读格式的许可，这种转换过程显然超越了作者和出版社对于购买书籍者的授权。

即便出于非商业的目的，如此大规模的扫描只要不是著作权法规定的几种合理使用范围内的情况，也是有侵权的争议，根据相关的报道，本次谷歌与几所大学的图书馆合作，将它们馆藏的大量图书扫描为电子版格式。笔者认为，即便这些大学的图书馆自身也无权将尚在版权保护期的图书进行扫描，更何况是许可谷歌出于商业运营目的大规模的扫描图书！根据以前的报道，谷歌图书馆仅涉及已经超过版权保护期的作品，这部分作品的争议尚不大，但最近的新闻则是谷歌大规模扫描尚在版权保护期内的作品，笔者个人认为，显然谷歌已经超过了法律的界限了。

问题二、谷歌图书馆是法律意义上的图书馆吗？传统图书馆制度是建立在纸质图书基础上的，其核心意义在于仅有少量书籍可供对外借阅。而且一本书一次只能由一个读者阅读，考虑的借期的因素，图书馆藏书的阅读的受众非常有限，所以作者和出版商可以容忍图书馆的存在。但如果一本图书扫描为电子版，理论上就可以无限制的复制该书的副本，使得图书馆理论上有无限量本同一书籍可供读者借阅，这种电子图书馆的存在显然本身就违背了图书馆制度设计的初衷，是对图书馆制度的一种滥用。虽然知识的传播很重要，但知识创造者的权利保护也不是可以忽视的，笔者认为谷歌的做法实际是新兴网络媒体对于传统图书作者和出版商利益的掠夺。

3、谷歌公布的和图书作者的有关期限及赔偿、删除等协议内容有效吗？据报道，中国不少作者尚在版权保护期限内的作品也在此次谷歌图书馆的扫描之列，他们的维权目前受到了一份谷歌公布的和图书作者的和解协议的限制。那么，这份协议是否有效？笔者认为，虽然谷歌的协议是在美国法院主持下和相关的出版机构协会和作者协会达成的，但中国的作者并非这些协会的参加者，不受上述协议的约束，要中国的作者强行接受协议，显然是有问题的。

举个例子，如果有人到你家拿了你的彩电，然后告诉你，根据他草拟的协议，你有两种选择，一种是他可以给你60美元，你的彩电归他，另一种是你必须自己到他这里认领回彩电，他不会主动归还。同时，如果你三年内不认领也不同意协议的，就丧失了对彩电的权利，他可以随便用。你觉得这样的协议有效吗？显然是无效的。一个问题就可以把这个协议驳倒：谁同意你搬我们家彩电了？谷歌未经许可扫描享有版权的图书并将扫描版对外商业运营，本身就是侵权行为，这种行为不会因为附加了一份协议而合法化。

问题四、中国的权利人可以在国内起诉吗？根据报道，谷歌扫描的这些图书仅对美国开放，如果中国的作者要维权是不是就只能到美国起诉谷歌了？笔者认为，中国权利人可以在中国法院起诉谷歌，但相应的举证存在一定的难题。首先，根据我国民事诉讼法规定：对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由可供扣押财产所在地、代表机构住所地人民法院管辖。目前谷歌在国内有多处投资和直接运营的子公司，因此，如果权利人在国内法院起诉，国内法院可以受理这些案件。但如果要证明谷歌侵权，就必须提供谷歌图书馆可以阅读有关书籍的证据，由于这些图书只能在美国访问，权利人可能只能聘请美国公证机关对证据进行保全，由于证据是域外取得，相关的公证书还要送交当地的中国使领馆认证后才能作为证据在国内使用。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。


]]> http://1737192.qzone.qq.com/blog/1255968003#comment 135266304 Mon, 19 Oct 2009 16:00:03 GMT http://1737192.qzone.qq.com/blog/1255968003 http://1737192.qzone.qq.com/blog/1255415035


不得不承认文化的强大传承，《万历十五年》里黄仁宇先生的慨叹，明代的中国是一个不可以从数字上管理的国家，几百年的时间过去了，朝代换了几拨，但今天的中华人民共和国的网络游戏产业依然受此问题困扰。我的理解，所谓的从数字上可以管理的国家，不仅仅国家对财政、税收实现量化的管理，更在于在国家治理中，而是在尽量多的领域引入量化的概念，对于各种问题存在明确的标准。



《魔兽世界》——这款风靡全世界的游戏因更换本地运营服务上而在中国近来遭遇的可能被关服的危机凸显了上面所说的无法数字化管理的问题，也就是很多问题的解决上法治缺失的问题。下面就分析下此案暴露出的几个产业缺乏标准化、法治化问题：



一、外商的法律身份认定问题。中国的商务部和新闻出版总署在外资认定标准实际是不一致的。近日版署等部门发出的通知中规定，“禁止外商以独资、合资、合作等方式在中国境内投资从事网络游戏运营服务”。此通知迅速被各大国外财经媒体关注，路透社中国的网站还将该内容设为头条的标题。笔者想到一个问题：国内的前几名运营商、盛大、腾讯、网易、征途、完美、畅游都在海外上市，它们算不算外资？



根据商务部依据股东国籍认定外资的标准，这些企业都是标准的外商。虽然它们的架构中都有一家国内100%自然人持有股份的企业持有网络游戏经营的各种牌照，但这些企业所挣得的利润，均属于海外证券交易市场上持有其股份的海外投资者。不过，这些企业不用担心上面的通知，因为版署目前是把这些企业作为中国公司认定的，笔者推断版署的认定依据是实际控制说，也就是它们的董事会目前都在中国人的控制下。如果是这个标准，笔者认为也是合理的。虽然商务部和版署的认定方法各有道理，但标准不统一却是现实。这也算中国特色，笔者相信，在魔兽世界运营的其他国家里，暴雪公司应该没有碰到过此类问题。



二、增值电信服务市场准入的问题。笔者曾经在盛大网络工作，记得在入职后的网络游戏法律政策培训中，法务部门的负责同事曾表示，网络游戏首先是一个增值电信服务，因此，经营网络游戏，《增值电信业务经营许可证》是很重要的牌照。笔者认同他的观点，网络游戏的本质是通过客户端软件和服务器端软件的数据交换实现游戏的过程，而数据交换是最典型的增值电信业务。



根据中国国务院颁布的相关法规和中国加入WTO的相关文件规定，中国的增值电信业务是对外资开发的，外资可以通过合资企业的形式经营增值电信业务，但最高持股比例不得超过50%。在2007年的博鳌（海南）亚洲论坛年会上，当时的信息产业部一位副部长也曾表示，中国增值电信业务已向外资全部开放。但版署此次的通知却规定外资不得经营网络游戏，这是为什么？笔者个人的推断，这与网络游戏软件的发行涉及电子出版物有关，在商务部发布的《外商投资产业指导目录》中，增值电信服务属于外资限制进入的领域，而电子出版物的出版发行则属于禁止外资限制进入的领域。虽然版署的规定显然也具有其合理性，但文化部却对网络游戏是否属于出版物存在异议，这里，多个的部门的口径和政策再次出现了矛盾。如果是一个可以从数字上管理的国家，显然不应出现此类的矛盾情况。



三、行业主管部门的分工问题。本次《魔兽世界》审批事件中，大家都知道了网络游戏企业有两个主管机关，新闻出版总署和文化部。他们之间的权力分工，虽然有中编办的三定规定来划分，但似乎并不明确。而这两个部级机关所发布的相关政策也存在很多矛盾，让标准不统一的问题再次凸显。笔者期待这两个机关的上级部门国务院或者中宣部可以解决出面协调解决这个问题。不管怎么说，政府的推动是中国近30年发展的主要动力，网络游戏产业能有今天的繁荣，版署和文化部都功不可没，但一旦它们出现分歧，夹在中间的企业将倍感压力。



虽然近年来网络游戏产业蓬勃发展，成为互联网领域中最有利可图的行业，网络游戏公司的创始人陈天桥、丁磊等一度占据了中国财富榜的状元位置，但如果缺乏法治的现象继续存在，中国网络游戏产业的发展势必受到非常大的影响，这种蓬勃发展的可持续性将面临不确定的前景。



本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

]]> http://1737192.qzone.qq.com/blog/1255415035#comment 137363456 Tue, 13 Oct 2009 06:23:55 GMT http://1737192.qzone.qq.com/blog/1255415035 http://1737192.qzone.qq.com/blog/1254936528
据国外媒体报道，近日，美国一家名为“Solid Oak Software”软件开发企业因ZDNet中国网站提供下载绿坝软件而在美国联邦法院对其提起了诉讼。本案在美国引起了一定程度的关注，不仅因为案件涉及绿坝软件，还有与本案中的被告ZDNet中国公司为美国传媒巨头哥伦比亚广播公司下属企业。

因为职业的原因，早在三个月前，笔者就关注了绿坝软件涉及版权侵权的问题，该案的基本概况如下：今年7月，美国Solid Oak软件公司称其通过对绿坝官方网站下载的两个.exe可执行文件进行解压缩后发现，部分内容与该公司的一款名为CyberSitter的过滤软件相同，包括约3000行代码、部分被过滤的色情网站列表、软件升级说明等，该公司称，绿坝软件中甚至还有一条推广软件的旧新闻简报与他们的软件相同。下面就从中国软件知识产权的角度和大家共享一下笔者对该案涉及的法律问题的一些看法。

问题一、美国法院对此案有管辖权吗？

虽然中美两国的法律规定有所不同，但笔者判断，本案中被告肯定会提起管辖异议。因为本案不论从涉及侵权绿坝下载网站所在地、软件下载服务器所在地、绿坝软件开发商、绿坝软件用户都在中国，因此，从司法管辖上应由中国法院审理。而且虽然ZDNet中国公司由美国哥伦比亚公司控股，但根据法人应独立承担民事责任的原则，哥伦比亚广播公司作为股东显然无需为其侵权行为负责。因此，本案在美国法院进行诉讼显然存在一定问题。同时，如果本案最终确定可以由美国法院管辖，那么对百度、搜狐等公司肯定是重大利空，因为它们的mp3搜索下载服务和本案中的绿坝软件一样也存在很大争议，如果类似的案件可以在美国法院审理，其他权利人也会选择在美国起诉百度、搜狐，美国的知识产权保护程度远高于中国，它们面临的赔偿压力将非常巨大。

问题二、Solid Oak软件公司如何获得的绿坝软件的侵权程序证据？

如果美国法院因管辖问题驳回此案，Solid Oak软件公司显然只能在中国起诉此案。笔者预计，如果由中国法院审理该案，Solid Oak软件公司如何获得绿坝软件侵犯其著作权的证据的问题将成为本案的焦点。根据相关的报道，Solid Oak软件公司称，他们用了7-ZIP解压缩软件对绿坝软件中的两个.exe可执行文件进行了解压缩，从而发现了该公司所述的侵权证据。

但是，笔者对此存有一定的疑惑，一般而言，软件的.exe文件都会采用一定的方式进行加密，不会轻易让使用者提取出相应的程序配置文件（如被过滤的色情网站的地址），更不用说是完全为二进制的核心代码了。如果绿坝是采用通用的7-zip软件进行的压缩，肯定也设置过相应的加密密码，一般人显然是无法解开这款软件的，Solid Oak软件公司的工作人员肯定是采取了相应的技术手段，破解了加密密码才能够解压缩绿坝软件。解压缩的过程将涉及到证据合法性的问题，因为破解软件行为的本身即与相关法律及绿坝软件的用户协议相违背，因此而取得的证据在合法性上的争议将非常大。

根据法律规定，在诉讼中所有的证据都应当符合真实、合法且与案件待证事实具有关联，本案中，如果证据是靠破解软件取得，那么证据的合法性问题上就会存在瑕疵。当然，笔者的上述判断也都只是猜测，。

问题三、本案的赔偿金额应如何确定。

国内计算侵权赔偿的办法有几种：1、权利人的损失；2、侵权者的获利；3、没有前两种的，由法院酌定。Solid Oak软件公司用的是第一种办法，该公司提出赔偿金额为123,8450美元，是下载量乘以被侵权软件的售价39.95美元所得出的总额。

但本案中该办法有问题：首先ZDNet中国下载站的下载数据存在失真可能，国内的下载站，如果使用多线程下载工具如迅雷、Fashget等软件，一名下载者开多个线程，网站也会显示多次下载的结果，如果被告的律师证明了这一点，下载量将大打折扣，赔偿也会同比例缩减；其次，绿坝软件涉及侵权的代码数量并不多，如果要以全部软件的售价来赔偿显然过高。笔者认为，采用方法二计算赔偿金额对权利人更为有利，既然工信部已经承认政府购买绿坝软件的价格为4000万元人民币，那么以4000万元的若干分之一来提起赔偿诉讼显然更为科学。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

]]> http://1737192.qzone.qq.com/blog/1254936528#comment 135266304 Wed, 07 Oct 2009 17:28:48 GMT http://1737192.qzone.qq.com/blog/1254936528 http://1737192.qzone.qq.com/blog/1253779153
今天收到了当当网送来的10本少儿读物，是我儿子年龄适宜的书，高兴之余觉得很奇怪，因为自己没有订过书。当当的送货单上也没有订购人，但收货人是我。看了半天也没想起来这是哪个朋友送的。遂在msn和开心网上以签名方式询问大家，也没有结果。对着书发呆了一会，瞥了一眼作者，都是外国人，但翻译者好像很眼熟，原来是她——我一起公益案件的当事人。她居然翻译过10本国外的少儿读物，真是没想到。

春节期间，5G 社区上的朋友杜可名发了个帖子，说一家叫小书房的儿童文学网站因IDC公司服务器崩溃，丢了几个月的数据，网站是一个残疾女孩办的，寻求法律界的朋友帮助。因为IDC公司在上海，决定帮她们一下，经过三个月的多次交涉，IDC公司的负责人告诉我，确实无法恢复数据，但同意向网站提供永久免费接入服务作为补偿，小书房的站长也同意了，此事遂解决。

因为非常忙，这件事办完以后就忘记了，今天看到这些书，我很开心，自己确实做了一件有意义的事情。

]]> http://1737192.qzone.qq.com/blog/1253779153#comment 135266304 Thu, 24 Sep 2009 07:59:13 GMT http://1737192.qzone.qq.com/blog/1253779153 http://1737192.qzone.qq.com/blog/1253531247 电信运营商停止批评网站接入的法律思考


据网络媒体报道，近日，湖南工业大学的学生发现，某电信运营商在向他们提供寝室内上网服务时捆绑了该运营商的手机服务，因该两项服务的支出较高，遂有学生在湖南工业大学的bbs——工大网上撰文批评此事，不料，工大网很快就无法登陆，经该网的网络管理员电话问询，才知道是被当地IDC接入服务商停止了接入服务，原因是该网站因该篇批评文章上了该电信运营商湖南公司的黑名单，因此IDC公司根据其要求停止了该站的接入服务。但当该站把服务器转到湖南省外IDC服务商处后，又多次遭到DDOS攻击。如果上述报道属实，则该电信运营商的行为涉嫌多重违法，同时也暴露了目前互联网监管体系缺乏法治的问题。

问题一、该电信运营商的宽带搭售手机的行为合法吗？根据文章的报道，该电信运营商的搭售行为属于强行搭售，涉及三重法律关系，该电信运营商要求消费者购买其宽带接入服务的同时搭售其手机服务的行为一方面剥夺了消费者的选择权，侵害了消费者的合法权益，另一方面又对该电信运营商在移动电话服务领域的竞争对手——运营其他网络的两家电信运营商构成了不正当竞争，构成了对竞争对手的侵权，最后，该电信运营商滥用其市场支配地位，在消费者要购买一种被其垄断的商品时强行搭售另一种商品，违反了《反垄断法》。

问题二、电信运营商停止批评其网站的接入服务合法吗？讨论这个问题前我们必须明确一个问题，如果该电信运营商的前述行为确实涉嫌违法，那么作为受害者的公民有权对其提出批评吗？回答显然是肯定的，批评权属于言论自由范畴，我国《宪法》第35条明确赋予公民以言论自由权如前文所述，该电信运营商的行为已经违反了多部法律。如果用户对于该电信运营商相关搭售行为不满，显然是可以对其进行批评和监督的，但即便其行为合法，只要公民觉得其不合理，也是可以对其进行批评，只要批评的内容不涉及侮辱、诽谤，批评行为本身也是合法的，属于个人的权利范畴。

现在的问题是，公民合法的行使批评权，但相关的批评文章发到互联网上后，刊登批评文章的网站却因此被提供接入服务的被批评者以电信运营商的身份关停了。该电信运营商虽然是法定的互联网接入服务提供商，但根据法律，其显然没有权利这样做，其行为属于侵权行为。同时，该电信运营商及其下属IDC服务商的行为还违反了其与用户签订的接入服务协议，属于违约行为。同时，根据相关的电信条例，向网站提供接入服务属于基础电信业务，是其有法律义务完成的工作，其无正当理由停止接入服务显然有违背法律义务，其上级主管部门工信部应当对其进行处罚。

问题三、互联网内容监管的法治化问题。笔者认为，本案的性质属于该电信运营商滥用职权，对于合理的批评报道进行违法的打击报复。但该案的出现应该并非偶然，其暴露出了目前网络内容监管的一个重要环节的缺失，在对互联网内容进行监管时如何法治化的问题。理论上，该电信运营商只是一个接入服务商，没有相关司法机关、政府部门的指令，其对于相关的内容是无权删除的。同时，笔者认为，任何对于互联网的监管，不管是删文章还是停止网站接入或者通过防火墙屏蔽某个网站均属于行使行政权力的行为，这些行为理论上应当属于《行政诉讼法》规定的具体行政行为，因此，如果当事方发现相关的监管行为涉嫌违法，侵害了自己的合法权益，显然可以通过相应的行政复议和行政诉讼对于自己的权利进行救济。

作为一个以互联网行业为服务对象的法律从业者，笔者近年来明显感觉到了因为没有成文的法律规则，对于不合法、不合理的监管行为缺乏法律救济手段，导致互联网监管行为中出现了不少以权谋私、假公济私、滥用职权的行为，这种缺乏法治化的监管除了侵犯了公民的言论自由外，还给很多正常的商业行为增大了法律风险，而且这些风险对于很多公司而言是不可控的，影响了企业的商业利益和互联网产业的发展。使得相关的企业把精力放在应对监管、而不是创新和发展业务上，互联网产业的竞争实际是一个世界范围的竞争，如果国内的企业被束缚了手脚，显然将使中国的互联网产业整体落后于国外，只能立足于抄袭、模仿国外的竞争对手而不是开发新产品。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

]]> http://1737192.qzone.qq.com/blog/1253531247#comment 137363456 Mon, 21 Sep 2009 11:07:27 GMT http://1737192.qzone.qq.com/blog/1253531247 http://1737192.qzone.qq.com/blog/1252307748
靠电子阅读器Kindle找到新的业务增长点的美国B2C巨头亚马逊公司最近遇到了麻烦。几个月前，该公司在电子书店中上架销售了著名英国作家乔治奥威尔的巨著《1984》和《动物庄园》，但其后发现没有获得销售这两部作品的合法版权授权，为避免被版权人起诉，该公司通过Kindle电子阅读器内预置的同步程序，未经客户许可即将用户电子阅读器内已经下载的上述作品删除。

亚马逊的上述行为激起了Kindle用户的公愤，据美国媒体报道，一名高中生还因此事愤而起诉了亚马逊，原因是作为Kindle用户的他在亚马逊电子书店购买了《1984》一书，并在书中加入了大量阅读批注已完成老师布置的作业，不料该书却被删除，批注也荡然无存。

此事最大的讽刺在于：《1984》和《动物庄园》都是描写以崇高理想为幌子进行专制独裁统治谋取私利的经典著作，尤其是《1984》中的“老大哥”更以通过电幕对公民的一举一动进行监控，使用下属的真理部删除所有对其不利的报道以篡改历史著称于世，在此事件中，亚马逊自己也化身老大哥，监视用户的阅读器中的内容，并将属于用户个人领地的阅读器上的内容删除，堪称《1984》的现代版重演。九月初，亚马逊CEO贝索斯通过电子邮件就此事向Kindle用户表示道歉，并对用户进行了相应补偿。

但愿亚马逊不要再次重复犯错。但是，此事暴露出的版权人及版权销售商凭借自身技术优势侵犯用户合法权益的行为却不能仅仅依靠单个公司和个人的自律来实现。本文标题中的版权保护技术并不仅仅指传统意义狭义上的限制用户复制作品的DRM技术，而是广义的版权保护技术，指版权人及版权销售商保护其著作权不被侵犯的全部技术。

由于互联网的兴起，作品版权的销售已经从以往单纯的销售拷贝模式（如磁带、录像带、CD、书籍）升级为了以增值电信服务方式直接通过客户端和服务器端数据交换实现版权的销售。但也因为技术的进步，使得原有的法律显得有些滞后。以本次的Kindle删书门为例，根据传统的法律，如果客户在书店合法购买了一本书，如果书店发现该书存在版权问题要召回，其只能通过与用户协商以给予用户一定补偿为条件请求客户退还此书，如果客户不愿意退还，可以继续持有书籍，这是完全合法的。

而到了互联网时代，由于软件技术的发达，使得类似亚马逊之类的公司对于用户的客户端有了更强的控制能力，因此，其便拥有了直接进入用户客户端删除文件的能力。同时，作为产品的提供者，亚马逊也可以任意设定用户协议的条文，从而赋予自己可以合法的直接进入用户客户端删除文件的权利。虽然此次事件引发了轩然大波和公关危机并直接导致了亚马逊承认自己的行为不当，但从法律上，亚马逊如果依据用户协议主张自己拥有删除书籍的权利，其理由法院未必不会接受。

笔者认为，此次Kindle删书门暴露的问题不是亚马逊一家的问题，类似的问题，苹果公司的iTunes影音销售店、iPhone软件销售店乃至国内起点、17K等网站都可能存在。只要一家公司对用户存储内容的区域（不管该区域是在服务器端还是客户端）有相应的权限，其就存在滥用这种权限达到自己的商业目的可能性。

因此，笔者认为，各国的政府部门应该通过相应的立法同时对于各大公司的制定用户协议的权力进行限制、明确版权人和用户各自的权利边界，制约版权人的行为以保障用户的合法权益。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

]]> http://1737192.qzone.qq.com/blog/1252307748#comment 137363456 Mon, 07 Sep 2009 07:15:48 GMT http://1737192.qzone.qq.com/blog/1252307748 http://1737192.qzone.qq.com/blog/1252036077
网络游戏投资的法律保护（二）

近日看到了盛大网络分拆盛大游戏上市的消息，作为前员工，先说声恭喜盛大。此举一箭三雕，既能给盛大的业务发展提供更理想的平台、也能加强控股股东对于盛大网络SNDA的控制、还能给在第一次IPO后加入盛大的部分游戏业精英以期权奖励，有助于盛大留住人才，确保发展的后劲。

前述的第三点就是笔者今天想和大家交流的问题。即在游戏行业对于人才竞争日益激烈的今天，网络游戏投资方应该给予游戏团队怎样的激励，当然，笔者主要还是进行法律分析，商业上如何达到最优效果，还是要靠各位投资人自己思量。本文所涉及的激励，针对的是非上市的游戏研发企业。

目前，行业内给予游戏团队的激励措施一般有以下几种：

一、 给予团队一定的股份。

目前的网络游戏研发公司，多采用有限责任公司的形式，根据公司法的原理，有限责任公司是最典型的人合+资合的企业，网络游戏公司一般就是投资人出资金，团队出技术和劳务，公司的产品实际是以软件知识产权形式存在的。在这里面，既存在人与人之间的合作，包括投资方和团队的合作，研发团队和运营团队等方面的合作，也存在资金的合作，表现形式为不同投资人所投资产生的股权的合作。不管是人合、资合，目的都是为了赚钱，但根据公司股东分享利益的原则，投资方显然将是最大的获益者，不过，独吞财富是不行的，为了也给团队一定的激励，投资人往往也会在投资之初，直接给予或承诺给予团队一定的公司股权。

团队入股的另一种方式是以游戏软件的知识产权直接入股公司，虽然《公司法》第27条第3款规定：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”也就是说，知识产权出资可以高到公司总股份的70%，但一般团队的持股比例不会很高，主要原因是，团队所掌握的知识产权或为公共产品，即开源软件，或为其前任公司开发的职务作品，这两部分内容都要经过很大修改才能为新公司所用，同时，新公司一般还给员工发放金额不低的工资，所以，一般情况下，团队不会以知识产权占有很高的股份。

对投资方而言，笔者提醒两个问题：一是不宜让过多员工持有公司股份，可以选择部分代表持股，否则，每次出现持股员工离职，就要办理股东变更的工商手续，这是非常麻烦的事情。二是对于知识产权入股的，注意在合作协议中写入回购条款，因为这涉及到如果投资不成公司清算，团队作为股东退出公司是否可以获得投资方的投资款的问题。

二、游戏收入分成。

游戏收入分成是投资方比较喜欢的一种激励方式，其本质是一种知识产权的版权收入分成，因为团队拿到的分成款实际是游戏内容产生的。游戏收入分成形式有两种，一种是运营收入分成，另一种是运营利润分成。对于投资方而言，显然利润分成更加合理。但市场上的人才竞争非常激烈，投资方如果不能给出有诱惑力的激励条件，很难吸引到人才。笔者的建议是，对于游戏开发团队和游戏运营团队，可以采用不同的收入分成方式，对运营收入和利润的发放，规定明确的触发点条件和发放持续时间。同时，对于收入和利润的计算方式，尽可能的细化。

当然，作为谈判另一方的团队，在谈判这个问题时，最好也能寻求专业人士的帮助，毕竟投资方在财务、法律方面都比团队更专业。

三、绩效激励。

绩效激励指游戏的运营达到一定规模条件时，投资方给予团队一定现金或其它物质激励，这个问题更多的涉及劳动法律关系，传统行业也有，因此，在此就不赘述了。（未完待续）
本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。

]]> http://1737192.qzone.qq.com/blog/1252036077#comment 137363456 Fri, 04 Sep 2009 03:47:57 GMT http://1737192.qzone.qq.com/blog/1252036077