http://441332828.qzone.qq.com Mon, 30 Nov 2009 06:24:32 GMT Qzone zh-cn Copyright (C), 2005-2008, Tencent Tech. Co., Ltd. Thu, 29 Oct 2009 15:15:20 GMT http://441332828.qzone.qq.com/blog/1256829320 法作为一种“命令”
我们所知道的“法作为一种命令”这样的说法或者印象大概都来自约翰·奥斯丁，他在《法理学的范围》比较具体地阐释了这一命题。他强调，只有“准确意义上的法”尤其是“实际存在的由人制定的法”才是法理学的真正对象。他对法的一个基本的类型化如下表：
法
上帝法/神法
自然法/自然规则
准确意义上的法
法理学的对象
实在的人定法（人类法）
政治优势者制定的法
非政治优势者制定的法

实在的社会道德/伦理规则
具有强制性的
具有强制性的法或规则所具有的基本特征。
由舆论确立的法或规则
被描述为法，是因为法或规则这些术语广泛类比式修辞的缘故。
非准确意义上的法

隐喻/比喻意义上的法
与法类似的外表，而经由类比式修辞活动的结果。

仅仅从表述的字面上看，说“法是一种命令”难免让人生疑。那么，奥斯丁的意思到底是什么呢？我们通常较多使用的是“法是主权者的命令”这样的表述。那么主权者又是指什么？这样说来更让人不踏实。作为实证主义的倡导和力行者，奥斯丁所要处理的法的概念，必然要求是一种“实际存在”，于是，他对“法”这种“实际存在”的观察和判断便集中到了“命令”上面。我倒觉得，奥斯丁在《法理学的范围》导论开始的一句话或许更能说明他的真正意思，他只是说：“准确意义上的法，具有命令的性质。”在后面的论述中，他也只是说，“法是一种命令”，“法是一种类型的命令”。他认为，“命令”这一术语是一个涵盖“法”这一概念的，这就是说，如果在命令前面加上一些特定的条件，它就可以和“法”这个术语等同起来了。问题的关键就在于这些特定的条件，“主权者的”仅仅是其中之一。而其他的条件，按照奥斯丁的讲法，是暗涵在“命令”这一术语之中的。因此，他分析了命令的含义。
你所表达或宣布的要求就是一个“命令”。一个命令区别于其他种类的要求的特征，不在于表达要求的方式，而在于命令一方在自己要求没有被服从的情形下，可以对另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量以及目的。这里，命令实际上包含了三个方面的含义：1.一个理性存在提出的要求或意愿，是另外一个理性存在必须付诸行动和遵守的；2.在后者没有服从前者的情况下，前者设定的不利后果会施加于后者。3.前者提出的要求的表述和宣布，是以文字或其他形式表现出来的。
进而，奥斯丁提出了“义务”和制裁作为命令的“应有之义”。奥斯丁认为命令和义务是两个相互联系的术语。如果一个人在不服从另外一个人的要求时可能遭受不利的后果，那么他就被一个命令所约束了，这项命令实际上是为他设定了一项义务。这里的“不利后果”便是“制裁”，命令或者义务以制裁作为后盾，以不利后果（制裁）发生的可能性作为强制实施的条件。奥斯丁反对那种将“奖赏”视为“制裁”的说法，他讲到，如果法律规定一个奖赏，并将其作为某种行为的刺激因素，事实上，对于依此规定行为的那个人来说是授予了一项权利而非义务。但是，作为法律的一个命令部分，实际上是向必须提供奖赏的人提出的，而非对可能领取奖赏的人的命令。
最后，奥斯丁还区别了“作为法或规则的命令”与“具体或个别的命令”：奥斯丁认为命令有两种类型，一种就是法或规则，另一种则是具体命令或个别命令。他们的区别是：如果一个命令具有普遍的行为约束力，而且对之服从的行为主体也是普遍的，那么这个命令就是法或者规则。反之，如果一个命令只是针对个别行为具有约束力，而且，对之服从的主题也是个别的，换句话说，他所规定的内容对行为、以及人们对其表现的服从都是特殊化、个人化的，那么一个命令就是具体或个别的。因此，相对于具体个别命令而言，一项法律是一个强制约束一个人或一些人的命令，它普遍地强制要求为一类行为或不为一类行为。
至此，我们可以总结一下了，奥斯丁所讲的命令，实际上意味着：义务、制裁、普遍性。只有在这个意义上，“法是一种命令”才具有确实的意义。接下去，奥斯丁分别列出并说明了几种“不具有命令性质的法”，奥斯丁说，这些不属于他所说的准确意义上的法，即属于他所谓的非准确意义上的法。这几种“法”分别是“说明性”/解释性的立法、废止其他法律的法、简单要求性质的法、仅仅授予权利的法、习惯法。不过，对于最后两项，奥斯丁仅仅是说：“也许不属于命令性质的法”。他实际上对这两种“法”是属于命令性质的法做了辩解。仅仅授予权利的法，与在我们前面已经提到的他在讲到“义务”的时候使用了同样的方法，也即这种命令的性质是间接的。对习惯法，奥斯丁说道：“这一习惯，当其被法院所适用的时候，而且，当其被司法判决作为根据，并被国家权力所强制实施的时候，也就自然转变成了实际存在的由人制定的法的一部分。但是在法院适用之前，当其还没有法律制裁的外在形式的时候，习惯，仅仅是实际存在的社会道德的一种规则（舆论）······”
此外，奥斯丁还强调，作为一种命令的法，来自于一个具体实在的渊源，或者产生于具体实在的制定者。于是，我们习惯上所说的“法是主权者的命令”中的主权者便是这里所指的“渊源”。就此，奥斯丁指出了他所讲的实际存在的由人制定的法的基本特点：1.要么是由主权者个人制定的，要么是由主权者群体确立的。2.这类法所指向的对象，是独立政治社会中的一个成员，或者一些成员；3.主权者个人或主权者群体，在这种独立政治社会中是至高无上的，是权力无限的。
回头来看，奥斯丁在讲述“法的本质”是一种命令的过程中，分析了这样两个问题，一是命令这一术语的涵义是什么，以及它意味着什么？二是那些法或者规则属于“准确意义上的法”，即法理学的真正对象。对前一个的回答常常被作为解答后一个问题的基础。
这样，“法作为一种命令”的完整表述可以是：准确意义上的法（或实定法）是（一种）主权者的命令。
或许只有这样才能使得我们对“法—命令”的表达不那么惊讶。
尽管如此，凯尔森就此提出了他的反对意见。他不是反对“法作为一种命令”这一表达。凯尔森说：并不是每一个命令都是有效力的规范。一个命令只有在它对它所指向的人又约束力、只有这个人应当做命令所要求做的事情时，才是一个规范。而一个命令之是否有约束力要依命令人是否已“被授权”发出命令为根据。显然，奥斯丁将作为法的命令的约束力归结到命令本身，即若违反则会遭受制裁或者惩罚。因此，凯尔森认为：“命令的约束力并不‘来’自命令本身，而却来自发出命令的条件。假定法律规则是有约束力的命令，那么显然，那些命令中之所以有约束力，就因为这些命令式由有权限的机关所发出的。”若依凯尔森的意思，似乎在上面那个表述中还要再添定语。
实际上，法作为一种命令，不仅要求一定意义上的“法”，还要求一定意义上的“命令”，以及特定的命令发出者和发出命令的条件等。这样以来，如果将这一命题仅仅理解为——像奥斯丁一开始所说的那样——“准确意义上的法，具有命令的性质”，或许能省去了这许多麻烦。而一些看上去很重要的问题实际上是可以单独讨论。 ]]> http://441332828.qzone.qq.com/blog/1256829320#comment 134218240 Thu, 29 Oct 2009 15:15:20 GMT http://441332828.qzone.qq.com/blog/1256829320 http://441332828.qzone.qq.com/blog/1253608533
于是，我常常看到面前的事情，就冒出——“尽人事”——这样的词来。过去的已然过去了，将来还不确定，不管我怎样努力地想从世界撤离，都仍听到了······于是，我【该】被迫返回到自身之中，专注于面前的事，便是所谓“尽人事”吧！ 只是，总也不尽人事。

有时候，突然感觉到，过去过去了。比起那不确定的将来，多少有点放不下。总以为，它们和现在有关。

单车，晚风，还有漫天的祝福，这忧伤太美，也太沉······

我不能确定该用怎样的文字来描述这些忧伤，于是，一个字也不能说下去了。

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不管怎样，我关心着你，或者你们所关心的，我，还有（更重要的是）你都会相信并且坚持。 ]]> http://441332828.qzone.qq.com/blog/1253608533#comment 134217728 Tue, 22 Sep 2009 08:35:33 GMT http://441332828.qzone.qq.com/blog/1253608533 http://441332828.qzone.qq.com/blog/1247758904
乱尘对，难做琴思。偷批小篆，凡心愁顾。
何人更苦？似这般，草长沙汀，夜鸟啼林，爱恨翻覆！

就算有一天,全世界只剩我一个. 我依旧一如既往地过.```...


]]> http://441332828.qzone.qq.com/blog/1247758904#comment 134218240 Thu, 16 Jul 2009 15:41:44 GMT http://441332828.qzone.qq.com/blog/1247758904 http://441332828.qzone.qq.com/blog/1247667661 開始實習後，我基本上開始正常了：黎明過後起床，夕陽下後休息。中午在單位會議室能睡得著，雖然非常勞人脛骨。老闆總讓我提前撤離，辦公室裏也沒很多事情，總是呆呆地坐著，或者看看司考，或者假裝沒睡著。挺平淡，不過一定比在學校自習好多了。老闆總讓我提前撤離，據說這些都挺讓人羨慕的。上班的那塊地方其實是最不適合人類出沒的，卻反倒是人類出沒最多最擁擠的，這都是人類自我毀滅的結果吧。我想，我一定不要在這樣的地方工作，不然就一定是瘋了或者傻了。這是個圍城，不管多少人想進來，多少人想逃出去，相信江湖中人都有些身不由己，誰讓人在江湖呢~
每天懷抱書本，從四號線擠到二號線，然後再被擠到三號線，來來回回。



如此的荒涼，就像你說的，一片蓋過一片。。。堵塞的呼吸，使勁的思念，延續這片荒涼，無邊也無邊。坐在電腦前，等不到你的閃爍，看不到你的色彩，聽不見你的滴滴，如此一望無際。窗外依舊，少了些嘈雜和熙攘，也添上了幾多冷氣與荒涼。望不到的遠方，還是，你的遙遠，我的心慌意亂，三個三百六十五天，你越來越遠，我越來越亂。夢想就悄悄地遠了，抓不到了，你的樣子也漸漸地模糊了，再也不能清晰了。你很肯定：我說什麼你都全明白，可你卻聽不到，對嗎？我還期待我們相見嗎？你覺得呢？
我那麼的想要完整，卻又那麼的殘缺，以至於常常不知道，你不在的時候，我一點意思都沒有。
我以為可以逃得了已然的回憶，卻也沒法逃離未知的荒涼和恐懼，透明的夜晚，堵塞的白天，安靜的時候透明，開闊的時候堵塞，日子都這麼無奈，艱辛。窒息。 ]]> http://441332828.qzone.qq.com/blog/1247667661#comment 134218241 Wed, 15 Jul 2009 14:21:01 GMT http://441332828.qzone.qq.com/blog/1247667661 http://441332828.qzone.qq.com/blog/1245154780 这句话不是我先想出来的，但我们常常深有体会。
我们家乡有几个地方被称作“苹果之乡”，每年都会有外地的商人来收购，在交易的时候，专门有个仪器，就那么一个圈，用来衡量苹果，太大的下不去，淘汰，太小的直接下去了，也淘汰，刚好通过的，就是“录取”了。结果就是，太好了和太差了就不会被录取。
在我们的考试中，我们都是那一个个苹果，不同的是，苹果自己不能决定自己要长多大。尤其是他没有人的理性，比如说，知道了那个圈就那么大一点，所以忍着别长太大了。我们都是有点理性的，所以，我们准备考试的过程，比如像考研、司法考试这类，还有期末考、高考等等。
我想象了一副图画，画不出来，就只好说说。一个苹果，他知道自己长得太大了，为了刚好从那个圈里通过，他的一头伸出一只手来，手里拿了苹果刀，一刀一刀的往下削。
看到这幅图，我能感觉到苹果的痛苦，甚至血流不止。但是，人毕竟都不是苹果，至少，他们并不觉得这是件痛苦的事，也体会不到血流不止。他们也有痛苦，他们痛苦的是，那只手拿着那只刀，就这么削啊，太累了，最好能有台专门削的机器。
所以，各种培训班作为各种考试的必然产物一点不奇怪。这时候，我又想起来，在那幅图中，苹果的不远处，有一台削苹果的机器，广告牌上有显眼的“包过班”等字样，苹果该作何感想呢？

我发现我这副画只针对了大苹果，小苹果怎么办呢？果农的办法是，使用各种化学物品，保证它们都尽可能长得一样大。不过，我发现他们使用的那些化学物品，要比人们吃的生命一号、黄金搭档之类管用的多，而且还便宜。当然，我知道，人嘛，自然还有有管用的，那不是有“保过班”嘛，里面一定不止削苹果机那么一台机器吧！
]]> http://441332828.qzone.qq.com/blog/1245154780#comment 134218256 Tue, 16 Jun 2009 12:19:40 GMT http://441332828.qzone.qq.com/blog/1245154780 http://441332828.qzone.qq.com/blog/1245154698
2.小强教授课上曾经说了，我们领导上在公平与效率之间，显然选择了效率。的确很显然，而且，有时候说公平，那显然是为效率保驾护航的。我后来想，其实我们领导上从一开始，就许诺过，要“强大”，没有许诺我正义什么的。

3.结果决定过程。这句话在最近的一部小说《考试》里面出现，有个解读，我认为它只是生活版的，这样说：“在美好的结果出现之前，痛苦不堪的过程从来都是无人问津的，而连事情本身的性质，也常常被人质疑。”何止是被人质疑啊，自己也常常怀疑，是不是上错了船！
我还有个政治版解读，但我不打算说出来，主要是我想到了，我们的第一大法官新来的时候讲过的名言：要以人民群众的情绪作为判案的根据。这简直就是个经典的例证，我实在不用多废话一个字。

4.我现在对为什么我们的很多重要的单位名字前面都有“人民”俩字——有这样一个解释：这就好比我买了一套房子，房产证上登记了你的名字，然后你死心塌地的跟我结婚了。你可能不能证明我当初不是出于爱情，但婚姻显然是另外一个法律关系，某些东西只是当做一个要对方死心塌地的幌子，什么时候幌子不起作用了，我们就可以考虑离婚了，当然，这个结果我们改变不了，我们都希望这个结果的产生形式尽可能的和平一点，以免生灵涂炭。
]]> http://441332828.qzone.qq.com/blog/1245154698#comment 134218256 Tue, 16 Jun 2009 12:18:18 GMT http://441332828.qzone.qq.com/blog/1245154698 http://441332828.qzone.qq.com/blog/1244912276 第一，在课堂上，我们听到了反对自由主义的声音，但没有人说明&试图说明，自由主义主张什么。我们只听到了被反对的自由主义。具体的说，法理学课堂上，老师在说明我们要“小心”自由主义的时候，举了两个例子，一是，人生而自由——“人生下来就自由吗？刚生下来的小孩子是自由的吗？”···—— “他不能走路，说话，显然他不自由。”更显然的是，这跟自由主义关系不大，对“人生而自由”也是错解。人生而自由不是想说明人生下来就是自由的，自由是人之为人，生而自由。刚生下来的孩子是自由的，与他能不能走路和说话无关，自由的含义在于，如果他可以走路，说话，那么他享有不被限制和约束的自由。我想这才是近代以来自由声音的基本意涵。一个活生生的人能走能说，但不能走去某些地方，不能说某些话，这是自由说反对的。但一个轮椅上的人不能行走，一个聋哑人不能说话一定不是需要自由主义的声援。第二个例子是，如果我们上课，后面有人跳舞唱歌，他是自由的，但我们的课就没法上了。这个例子同样与自由主义无关。我们不妨看看自由主义的基本主张：每个人都应有权在不伤害他人的前提下享有最大程度的自由，包括选择自己的价值理念和生活方式，以实现自己的个性和人性理想。显然，课堂上唱歌跳舞，伤害了他人，违背自由主义的基本前提，一定为自由主义所反对。用这样的例子和解释，试图对自由主义报以某种政治上的“谨慎”，显得太过幼稚。实际上，反对自由主义本身就是自由主义的意境下所容许的，但抓出一只狗熊来，说它就是我们要抓的兔子，无论如何看上去很好笑！
第二，我还是试图解释，为什么要捍卫自由主义。现代社会有一个基本的特征，我想我们大概都能认同，那就是庞大的行政系统与经济系统，前者以韦伯所谓的“科层制”为基本结构，自由的市场经济是后者的基本特征。这两大系统在现代社会的膨胀也延展对个人的生活世界（或许我们可以将其看做另一个系统）构成了强有力的殖民。我想自由主义是很好的捍卫，但我很难想象，在我们这个反自由主义的地方，大局意识殖民着每一位个人，面对这些现代性的冲击会走向何方······
这我们这个越来越“一九八四”的时代，自由或许比其他的XX代表重要的多。你看看《一九八四》里的自由：“所谓自由就是可以说二加二等于四的自由。承认这一点，其他一切就迎刃而解”。显然，我们是太缺了，而不是太滥了！
第三，立法学课上有很多我搞不明白的东西，比如说，我能明显的感觉的她的保守主义和崇极权主义倾向，同样感觉明显的是，她会倾向于认为激进的自由主义有肤浅之嫌，但总不知道为什么。就像《people daily》上的社论，就是好，好啊，好···没有比这更好的了。我想这些问题事关重大，还是讲清楚的好。对于这种东西，我们不是听得太少，而是太多，以至于我们已经不在乎为什么是这个样子了。
最后，扯到不怎么相干的法学教育。无疑，知识可以被传授，但同样不用怀疑的是，在大学里，很多知识，尤其是我们课堂上传授的知识，是不需要被传授的。我们发现历史上那些所谓的伟大的教育家，他们都擅长教育别人，主要是传授，包括言传身教，但他们每一个教出个比自己还稍微高一点甚至同一段位的徒弟来。这件事充分地说明了人才那本身就不可能是教育出来的，但却有可能被培养出来。培养包含两个意思，一是培，就是训练，而是养，主要指提供一种环境或者情境。这都跟教育没关系，跟教育有关系的是政治，政治需要的是忽悠和阴谋，有没有才是不重要的。所以，如果我们同意法学教育的重点，或者说职业教育至少是必不可伤的部分的话，那么法学教育的重点应当是训练，而不是传授。比如说，把公司法在课堂上讲授一遍，意义不能和让我们看完一个公司法案件的卷宗。某些知识传授当然也是必要的，比如法理学，以及法律史等，遗憾的是，我们享受的水平实在不敢恭维，以至于大多数人疑惑——为什么要听那个？？？
以脑袋为标准，我以为人可以分两类，一类是没脑子的，另一类是脑子多少有点问题的。没有第三类了。没脑子的那一类的存在，为政治创造了可能性。话说：政治嘛，就是搞阴谋，权利的存在，就是为了跟政治达到一种平衡。没脑子的都被阴了，所以不想平衡。脑子多少有点问题，这无疑是个事实。但我觉得这是自由主义存在的基本土壤。同时，这也决定了，在社会科学的领域，对真理的追求有点枉然，但绝对的价值怀疑论同样的不可取。在一堆多少有点问题的人中，自由是必要的，交往和沟通时需要的，充分的沟通或许会形成某种程度上的共识，它或许能够承担价值理性的某些角色。 ]]> http://441332828.qzone.qq.com/blog/1244912276#comment 134218256 Sat, 13 Jun 2009 16:57:56 GMT http://441332828.qzone.qq.com/blog/1244912276 http://441332828.qzone.qq.com/blog/1243864272 我们需要那样一种浪漫的自由情怀，和勇敢的战斗勇气。
同时纪念另一个“不合时宜”的日子。

1861级

我们的兄弟如何抗争，如何死去，故事
你嘱我讲出，是谁与他们一起分享颂赞，
是谁与他们一起追寻烈士的荣冠，
和英雄时代血染的天赋之权。

但，一切并不和谐，在战争的喧嚣中，
令人振奋的旋律不属于我们的乐章；
炮声轰鸣，枪身枯燥划过
淹没了乐曲，平息了歌声。

让他人歌颂我们的崇高奋斗
当和平再一次挥动她的星旗
我们的武器让自由永布大地；
我们的默默作为，世界将为之歌唱。

（1864年7月20日，霍姆斯发表于波士顿的一次班级晚宴上。） ]]> http://441332828.qzone.qq.com/blog/1243864272#comment 134218256 Mon, 01 Jun 2009 13:51:12 GMT http://441332828.qzone.qq.com/blog/1243864272 http://441332828.qzone.qq.com/blog/1243859252 中国自先秦就有了“法治”的概念，如韩非认为“治民无常，唯以法治”，[1]商鞅提出“垂法而治”、[2]“缘法而治”，[3]管仲指出“以法治国，则举措而已”，[4]然而，这些所谓的“法治”与现代法治观念相去甚远。就中国古代之法治而言，无论是从法家的学说还是自先秦战国始的在不同国家以及在秦朝的法治实践来看，“强化君权，加强集权”一直都是这一“法治”所持的基本立场和最主要的特征[5]，由现代民主与法治的立场来看，显然早已不合时宜。尽管如今中国的法治建设不应当忽略中国的传统，但远不能停留在所谓的传统上，中国的法治建设应当具有现代性的价值和精神追求。站在古人的肩膀是为了看的更远、走的更远，而不是为了进入古人的坟墓，把古人的“生活”重新来过。民国法学家吴经熊在给霍姆斯大法官的信中曾写道：“中国文明停滞的一个主要原因即在于错把与过去的连续当作了神圣的义务，并且忽视了过去的神圣权利与皇帝的神圣权利一样无根无据。”[6]这都是我们今天在谈论法治的时候，无论坚持“本土化”或者是“西方化”的立场，都应当警醒的（更何况，这种戴高帽式的立场分化本身就超出了学术的范畴，并且是危险的）。
我们习惯上认为现代法治的理念来自西方，但是我们也注意到了，这种理念首先是现代的，而不仅是西方的。当然，不得不承认，以理性主义和科学主义作为哲学基础，与市场经济、民主政治和价值多元化密切相关的西方现代法治形成于西方社会近代革命与现代化的进程之中，从“社会契约论”对特权身份的挑战，“自然权利观”对权利来源的追问，到“分权制衡”的理性制度设计，构筑了现代法治的理想蓝图。[7]不过，在西方社会的法治实践中，不同国家和地区表现了不同程度以及各自的法治进路。西方学者在总结各国法治实践基础上论及法治的含义，并没有一个划一的标准。这大概是因为，各国基于自身的因素对法治理念的理解以及在实践中的“民族特色”，另外一个或许更为重要的原因则是，“法治的含义不断发生着变化，其呈现出一个动态的过程，但迄今尚未有人去描述过这一过程的完整形态，因为这一过程仍然在持续进行之中。”[8]尽管如此，从对法治的不同论述中发现现代法治的一些共同的特征和原则，不仅是可能的，也是极其必要的。
在19世纪中期，英国法学家戴雪率先提出了法治的三项基本原则[9]，自戴雪之后越来越多的学者对法治的原则和要素进行了提炼和界定。英国学者拉兹认为，法治的字面含义是“法的统治”，有广义和狭义之分，广义是“人们应服从法律并受法律统治”；但在政治和法律理论中，法治取其狭义，即“政府应受法律统治并服从法律”。[10]他提出了法治的八项原则：1.法律不应溯及既往，应公开明确；2.法律应相对稳定；3.特别法的制定应受公开、稳定、明确的一般规则指导；4.保障司法独立；5.遵守自然正义原则：公开审理、不得以偏见司法；6.法院应对其他原则的执行握有审查权，即审查议会和行政立法等；7.法院易于接近：省时节费；8.预防犯罪的机构在行使裁量权中不得滥用法律。[11]作为经济学家同时也是著名的“法治”理论家的哈耶克教授认为，法律具有“普适性、平等性和确定性”，因此行政部门的自由裁量权在采取强制性行为，即干涉个体公民之人身和财产行为时，必须始终接受独立的法庭审查。这一点“实际上时问题的关键所在，法治究竟能否维系，正是依赖于这一决定因素”。[12]与英语国家的法治（rule of law）一词相似，德国人提出的“法治国”（Rechtsstaat）的概念，法国的etat de driot以及意大利的slato di diritto，我们能够发现其中都包含了某些“共同的”或者“相似的”原则和要素。从这些共同和相似之中，找到我们所要走向的“中国法治”的一些基本价值和原则，似乎是可取的。
从以上所举论者对现代法治的论述，拉兹将“保障司法独立”作为法治的原则之一，并且，其他几个原则从不同角度以及不同程度上都与该原则密切相关，哈耶克更是着重强调了“独立的法庭”对于“法律的普适性、平等性和确定性”的重要。综观诸尚法律统治之国家，司法独立无疑是制度构建上的必然要求，以致于成为法治的一项核心理念。以上论述，旨在说明，中国的法治不仅是中国的，也是现代的、文明的，这就意味着“中国法治”的理念不得不面向现代，而不仅仅是固守所谓的“中国特色”或“本土资源”。在这一前提下，司法独立作为现代法治理念的必然要求，更是现代法治国家制度构建的必然选择，对于我国法治建设，理应受到认真对待。本文从司法独立对中国法治的现实价值入手，探讨自近代以降，中国司法独立的历程，分析当下我国司法独立改革的障碍与困境，以期认识司法独立对于我国法治建设的重要性，甚或是必然之路。

注释：
[1] 《韩非子·君度》
[2] 《商君书·壹言》
[3] 《商君书·君臣》
[4] 《管子·明法》
[5] 参见高鸿钧：“先秦和秦朝法治的现代省思”，载《中国法学》2003年第5期。
[6] 吴经熊：《超越东西方》，周伟驰译，雷立柏注，北京，社会科学文献出版社，2002，第96页。
[7] 参见高鸿钧：《现代法治的出路》，北京，清华大学出版社2003年版，第168-198页。
[8] 【意】布鲁诺·莱奥尼著：《自由与法律》，冯辉译，长沙，湖南教育出版社2008年版，第68页。
[9] 戴雪的法治三原则是：“除非明确违反国家一般法院以惯常合法方式所确立的法律，任何人不受惩罚，其人身或财产不受侵害”；“任何人不得凌驾于法律之上，且所有人，不论地位条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的审判管辖权”；“个人的权利以一般法院中提起的特定案件决定之”。参加【英】戴雪：《英宪释义》，雷宾南译，北京，中国法制出版社，1996.
[10] J. Raz，The Authority of Law：Essay on Law and Morality，Clarendon Press， 1979， p.212.
[11] J. Raz，The Authority of Law：Essay on Law and Morality，Clarendon Press，1979，p.220.
[12] F. A. Hayek， The Political Ideal of the Rule of Law （Cairo： Fiftieth Anniversary Commemoration Lecture，National Bank of Egypt， 1995），p.45. ]]> http://441332828.qzone.qq.com/blog/1243859252#comment 134218256 Mon, 01 Jun 2009 12:27:32 GMT http://441332828.qzone.qq.com/blog/1243859252 http://441332828.qzone.qq.com/blog/1243701192 南北大街东西走，出门看见人咬狗。
拿起狗来打砖头，反被砖头咬了手。
有个老头才十九，喝着藕就着酒。
从来没听过这桩事，三轮拉着火车走。

听者且莫只当是个笑话。你还记得“俯卧撑”、“躲猫猫”、“噩梦”、“70码”诸事件吧。上面说了，我们要和谐，于是我们就很和谐。
这颠倒的事情听得多了，便不颠倒了。从而，便有了存在，于是便不得不合理，于是很和谐。这世上总是有不穿衣服的皇帝，当然也有一针见血的天真童音，可后者毕竟是个孩子，而且，总是个孩子。
大法官说要为XXX保驾护航，于是乎，法院都成了保安公司，法官都不得不成了保安，拥簇于老板左右，关上大门大学习大讨论。后来我还是觉得这个说法太客气了，那个“拴在党门口的狗”的比喻还是比较贴切些。关键是某些人，即便是没读过一点法学，至少知道天平是用来干嘛的，不至于拿着当锤子用吧！
于是乎，你看到了开始那《颠倒歌》里的情景，耳边响起了坚定的“中国之声”——形势一片大好！！！ ]]> http://441332828.qzone.qq.com/blog/1243701192#comment 134218256 Sat, 30 May 2009 16:33:12 GMT http://441332828.qzone.qq.com/blog/1243701192