http://622007831.qzone.qq.com Fri, 27 Nov 2009 01:58:04 GMT Qzone zh-cn Copyright (C), 2005-2008, Tencent Tech. Co., Ltd. Sat, 21 Nov 2009 15:06:01 GMT http://622007831.qzone.qq.com/blog/1258815961
　　（《法心如秤——法律人的基本立场》是我的同事许身健教授的作品集，今年6月由上海三联出版社出版。）

何兵

　　人到中年，阅世既深，就失去了青春时期的幻想，不再寻求伯牙与子期式的古典知音。有几个可以信赖并随意小酌和闲谈的朋友，即为已足。我的同事许身健，就是这样的朋友。

　　每次见到身健，他总是忙忙碌碌、风尘仆仆，比大臣还要忙的样子。偶而闲谈三二句，他就满脸疲惫地倒苦水：“领导，我太累了……”虽然很累，但每每布置院里的事务，他叫苦不叠之后总是说：“好吧，就这样吧，放心……”

　　身健的“苦水计”，使我感觉自己像犯罪一样。有过几次经验之后，我问他：“你为什么活得这么累呢，有些事可以推出去啊”。他说：“你不知道，不行……”

　　总是将责任往自己身上扛，这是身健给我的基本印像。

　　打开身健给我发来的电子文稿，我算找到他的苦水的源头了。几年期间，他在完成超常的工作和科研任务之余，竟然写出了九十多篇法学评论和随笔！

　　在互联网时代，法学家要想写好法学随笔和评论，不是一件容易的事。一起公众事件发生后，网络跟贴和评论瞬间潮涌。这些评论往往一剑封喉，使后来者只能“顶贴”，无由再议。法学家们如何独树一帜，从如潮的评论中，脱颖而出？自己的感悟有几点：其一是立意。文章的立场和观点要鲜明。人云亦云，拾人牙慧的文章，于世无补。但万目睽睽之下，要想独具惠眼，是多难的事啊？其二是材料。材料可以佐证自己的观点，也可以开阔读者的视听。对于惯于论文写作的学者们来说，搜罗资料，妥贴布置，旁征博引，自非难事。但随笔和评论，由于篇幅所限，作者只能在牢房地跳舞。其三是文风。将思想和材料贯穿一体，当然还是文字。不同的文字组合，形成文风。每个人都希望文风独特，但这也很难。文字过于平乏，文章失于枯燥；文字过于夸张，文章失于激情；雕琢过细，文章没有气势；不事雕琢，文章失于空洞……

　　法学随笔和评论难弄，已如所言。对于学者而言，还有别样的苦恼，这就是有人不断地提醒你写点“大东西”，比如论文或专著。在他们看来，学者写随笔和评论，总有点不务正业。说此话的人，往往是“真心为你好”。我们如何面对这些善意，并为自己寻找底气呢？我的做法是，从伟人的行迹中，为自己寻找底气，比如胡适的评论，鲁迅的杂文。我内心里还有一种抵抗的方法，只是很少说出来：“你写一篇试试！”

　　身健的这本文集，很有看头，现举偶一二：

　　在“司法职业化”盛行的时代，法袍的功效被神化，有如魔术师手中的那块布头。近来，河南高院院长要求法官“脱下法袍为人民”，法袍再一次进行人们的视角。我写了一篇名为“穿法袍，装神弄鬼的形式主义”评论，自以为独具慧眼。检阅身健的文集，发现二年前，他就直言“演戏才需穿行头”！我无意中拾了身健的牙慧了。他援引资料说：

　　“2003年，英国最高法院批准进行主题为‘法庭工作服’的调查，在接受访问的1571名法官和506名律师中，有60%的人赞成改革传统的法庭制服，至少应该首先将法官和律师佩戴的这种源于18世纪的假发套取消。最高法院大法官说：‘这些年社会进步了，我相信对法庭着装有必要进行一次新的、适当的改革。让那些出庭的非专业人士感觉到舒适。’很多英国人也认为法官的假发、长袍不合时宜，这样的“道具”早就应该寿终正寝了。”

　　身健采用的是“直抄老巢”式剿匪方法，抄了“法袍至上论”者们的老巢——英国。这样的解决手段，真是干脆利落，让人提神。

　　执行难是中国法院的痼疾，相关的论文汗牛充栋。身健在“看美国怎样解决‘执行难’”一文中，用不到二千字的篇幅，解决问题。美国法院没有执行难，是因为法院不仅是公正的，而且人们也相信法院是公正的。判决大都数被自动履行，无须法院执行，不会出现中国式的“判决不公，老子领着手下上山打游击去！” 但是，假如个别人拒不执行法院判决，又当如何?身健给我们讲了个“古巴少年在美国”的故事：

　　前几年古巴少年艾联之母携其越海偷渡美国，遇风浪后母亡子存。艾联到美国后住在其仇视古巴的舅舅家，舅舅十分疼爱外甥。艾联留在古巴的父亲想念儿子，要求美国政府送回孩子。舅舅觉得艾联留在美国有前途，爸爸死活让艾联回国，最后官司打到美国法院。法院依照对孩子最有利原则判决监护权归父亲。艾联的一大家美国亲戚，死活不把他交给父亲。孩子小，不懂事，政治觉悟不高，已经爱上了美国的锦衣玉食和米老鼠，对落后的古巴和穷爸爸也没什么感情了。众所周知，美国政府恨死了家门口的社会主义古巴，谁和古巴做生意，老美就用霍尔姆斯—伯顿法治死他。按说这次艾联亲戚抗法不遵，美国政府正好乐得做顺水人情，以有阻力为由，不执行这个判决，顺便羞臊羞臊卡斯特罗。可美国政府哪有对抗法院判决的胆子？理解的要“执行”，不理解的也要“执行”。最后，政府派出特种兵，身穿对付恐怖分子的行头，潜入孩子舅舅家中。之后的故事大家都知道了：有张获国际摄影大奖的照片表露无遗，特种兵用枪对准怀抱艾联的大人，孩子都快吓傻了！ 乱糟糟中艾联被抢走，最终返回了古巴。至今舅舅对美国政府一肚子意见。

　　看完这段，我感觉身健很会说故事。文笔风趣，文字简洁。说故事不容易，说有意义的故事，更不容易。但道理一筐，不如故事一桩。身健用生动的故事，让我们幽然心会司法的要义——判决要公，执行要狠！

　　做人很难，行文也很难。我以为，身健其文，一如其人，质朴憨厚而不乏机灵。作为对读者和身健本人负责，我希望身健能忍痛割爱，将文集中个别主旨相近的文章删除。孙犁说过：“彩云流散了，留在记忆里的，仍是彩云。莺歌远去了，留在耳边的还是莺歌。”

　　莺歌不在多，在于嘹亮。

]]> http://622007831.qzone.qq.com/blog/1258815961#comment 134218241 Sat, 21 Nov 2009 15:06:01 GMT http://622007831.qzone.qq.com/blog/1258815961 http://622007831.qzone.qq.com/blog/1258602282


　　季卫东：司法改革第三波

2009年11月13日 经济观察报
本报记者 马国川 上海报道

　　在今日中国，正如市场经济与旧经济架构的冲撞正在引发种种混乱与动荡一样，一个传统社会与它的日渐现代法治化的进程也在产生各种摩擦。中国的司法改革已经走到了这样一个关口：我们不能回到过去以政治与意识形态取代法律的状态，但也要承认以理想的现代法治体系改造中国社会将是一个痛苦的过程。我们邀请读者与我们一起，在即将到来的一系列文章中，探讨并思考如何推进司法改革的第三波。本期奉献的是对上海交通大学凯原法学院院长季卫东的采访。

　　第一次司法改革：走群众路线

　　经济观察报：近年来司法改革遭遇挫折，社会上对司法改革议论很多，法学界的认识也很不统一，甚至有学者说司法改革的共识已经破裂。对此，你怎么看？

　　季卫东：确实，司法改革正徘徊在历史的十字路口，其前景不明朗。为了准确地理解目前的问题状况，我们可以考察中国过去60年里进行过的两次大规模的司法改革，或许能从中得到有益的启示。

　　经济观察报：第一次司法改革是什么时候展开的？

　　季卫东：第一次司法改革是在20世纪50年代初由董必武主导的。在废除从现代西欧移植的“六法全书”汇纂体系的基础上，按照阶级司法的观点刷新审判机关，排除职业法律人，采取群众路线和政策思维方式。这样做是有深刻历史背景的。中国在民国时期导入了西方的制度，但是现实条件不配套，广大农村还是传统的治理模式，所以引进的法律体系并没有渗透到社会之中去，它和社会现实、和民众正义感公平感发生了一定的冲突。为了确保国家权力能够有效地动员群众、渗透到社会基层，在革命根据地司法被当作一个政治动员和控制的工具。同时，因为法律不健全，就把民意直接地吸收到司法过程中，也就是说，直接民主的观念与审判方式密切结合，形成了人民性司法的新传统，形成了司法的群众路线。法国大革命之后也曾经有过这样一个过程。大革命之前，法国法官被称为“法袍贵族”，他们脱离实际，顺从国王的权力，民愤很大。所以革命之后法官受到了很大的冲击，人们认为法院也应该反映民意，于是把直接民主制与司法过程直接结合起来。当然，后来人们对此进行了反思。法国一位著名法官噶拉邦认为这是在司法体系中实现直接民主制的一种“幻想”。

　　经济观察报：这个评论是很深刻的。

　　季卫东：这种“幻想”是对过去司法体系的反感造成的。现代的法律制度毕竟是人为设计的制度，理性很强，在贯彻到社会中去的时候，会和传统的法律观念、和老百姓的意识发生冲突，这时还应不应该按照法律办？而那些按照老百姓的感觉做出判决的法官是很容易得到欢呼的。例如法国出现过所谓“马尼奥现象”，就是离开法律进行锄强扶弱，让判决直接反映群众感情和偏好。这种司法直接民主制的“幻想”在德国也曾经出现过。当然那个时代很快就消失了。因为理性的法治的逻辑更适合工商社会，更适合社会发展的要求。

　　经济观察报：看来，革命根据地的司法习惯(包括“马锡五审判方式”)，以及20世纪50年代的司法改革是有一定的社会合理性的。

　　季卫东：一个好处是避免了繁琐的法律教育，另外国家权力能够有效地渗透到群众中去。但是它带来的弊端也是显而易见的。民意反映到法律的过程中，必然会有不同的利益集团之间的争论和妥协，最后形成法律。但是如果民众的意见直接反映到司法过程中去，就会使法官做出来的判决受一时一地的具体情况的影响，不可能有一个统一的法律适用。

　　司法改革第一波的结果是，在群众路线的名义下，审判者的裁量权实际上被大幅度扩张了。甚至连法律都不要了，等于我要怎么做就可以怎么做，这必然导致对法律和司法的否定。

　　经济观察报：发展到“文革”，就没有了法律，而且公然提倡“砸烂公检法”，司法荡然无存。

　　季卫东：在一定意义上，这是走群众路线的司法改革的逻辑必然。第一次司法改革走到了尽头，于是，改革开放后开始了第二次司法改革。

　　第二次司法改革为何遭遇挫折？

　　经济观察报：那么，第二次大规模司法改革的历史背景是什么？

　　季卫东：主要是来自两个方面的压力：第一，改革开放要吸引外国的投资，市场竞争需要有一套游戏规则，国际公认的最好的游戏规则是依法办事。第二，司法群众路线造成司法缺乏专业性、缺乏效率，造成案件积压。这两种压力决定了要进行司法改革，所以在20世纪80年代后期，特别是1988年的第14次全国法院工作会议决定对审判方式进行改革，以解决现实问题，提高审判效率。改革过程中出现了连锁效应。比如，法院的经费有限，法官骑着自行车下乡去调查，还不如当事人的车子跑得快，自然而然就会提出一系列改革，包括一部分费用要由当事人承担、打官司要交诉讼费、举证责任由当事人承担，法庭辩论重要了，就需要律师。律师作用大了，法官就不能像以前那样随便判案子了，法官的素质就要提高。
　　
　　经济观察报：完全是个“多米诺骨牌”的效应。

　　季卫东：一环扣一环，后面的改革是很自然的。第二轮司法改革避免了群众路线的任意性，要适应市场经济对法治社会的要求，要强调效率，要求司法独立。
　　
　　经济观察报：看来，第二波司法改革在很大程度上含有否定第一次司法改革的成分。
　　
　　季卫东：第二波司法改革的目标瞄准司法权的合理化、现代化。在人事路线上则表现为职业化、精英化；在制度设计上则表现为提高审判的效率，加强判决的执行力；在理论上则或多或少有些概念法学的色彩。但是，司法改革的结果并不让人满意，甚至引起了各种批评和质疑。

　　经济观察报：为什么会出现这样的结果呢？

　　季卫东：第一，在相对比较稳定的政治结构的情况下，独立的司法是一种正当性的补救，如果这种补救本身和政治权力现有的逻辑发生冲突就很麻烦。第二，司法独立本身也不是无条件的，一个基本的前提条件是，法官应该是品行良好、学识渊博、有责任感的一群社会精英。同时，司法不受外部的干预，司法权力的行使也不是任意的，它必然要受到程序规则以及法官本人素质和良心的限制，程序规则的限制就决定了司法权力不会被滥用。在这样的情况下，就可以实现正当性。

　　经济观察报：遗憾的是，现在中国司法在这两方面都出了些问题了。

　　季卫东：目前我们的政治结构没有变化，司法独立的努力走到一定程度，就会与权力架构发生冲突。而且目前法官规模太大，任何一个社会群体达到二十几万人的话，要保证整个群体的素质就很困难，更何况我们的法官队伍是短时间形成的，程序观念又不强，最高法院司法改革上提出专业化、职业化，但是这又跟现有的法官队伍本身发生冲突。就是说，司法改革和体制发生冲突，条件又还不配套，法官的裁量权过大，司法裁决就有可能有失公正，于是在各个方面引起反弹。部分民众对司法的信任开始动摇。

　　经济观察报：一些人对司法独立也提出质疑。

　　季卫东：建国之初，立法者还是蛮清晰的，1954年《宪法》第78条明确规定“人民法院独立进行审判，只服从法律”。目前我们对司法的认识跟1954年《宪法》相比有很大的距离，跟国际普遍规定相比也有很大的距离。司法是不是一定要独立？我们可以不预设前提，从常识出发考虑一下如果没有独立的司法会带来什么样的后果。这意味着司法要受外界的监督和干预，问题是：谁来监督监督者？这个逻辑会永远推下去是没有底的，最后回到人民。还可以追究下去，人民是谁？人民怎样表达自己的意志？为了避免没完没了的追问和纠缠，在制度设计上需要有一个终局判断。在现代法治国家，做出终局判断是审判机关，所以对法官的素质要求最高，程序限制也最严。即使在中国，大家也承认司法是解决纠纷的最后一道防线。司法判断由谁来做最合适？假如由民意机关来做，它可能随着民意的办法而变化，做出的判断是政治性的决定，有可能是在不同势力博弈下的一个结果，是有妥协的。

　　经济观察报：不管是民意机关还是行政机关做司法判断，都会引申出一个问题：司法权、立法权、行政权的界限是什么？它们是不是都是一样的？

　　季卫东：所以使法律关系安定下来的终局判断只能由审判机关做出。任何个人在法庭上都有倾诉和辩论的权利，法官和陪审团都要认真地倾听他的意见，哪怕是他一个人的主张，只要得到法律上的认可就可以了，不存在多数压倒少数的问题。法官的遴选是最严格的，要有长时间的积累，要经过一系列的遴选程序，既有学识的高要求又有程序上的严格限制。在一般的情况下，法院的终审判决之后纠纷就应该结束了，否则的话追诉的游戏永远玩下去，既没有效率，弊端也非常多。既然司法判断具有终局性，它的判断也就需要具有独立性，那么司法独立的要求自然而然会提出来。与司法独立相匹配的各种前提条件也自然而然会提出来。

　　经济观察报：看来，司法独立并不是一个口号，是一个制度逻辑的必然，是社会发展的客观需要。

　　季卫东：也是调整多数派和少数派，个人、集体、社会、国家之间关系的一种最适当的机制。在这个意义上来说，司法独立可以说是一条公理，一旦把这个公理抽去，那么一个社会就不会有真正的安定。

　　所以第二波司法改革的方向是正确的，但是在实际操作中存在问题。社会上程序正义观念很薄弱，法解释共同体尚未形成，其他配套条件缺乏，按照现代审判制度和法律职业主义理念加强独立性和判定契机的举措，在客观上却反倒进一步强化了法官的裁量权，引起了反弹。

　　司法独立与司法腐败无关

　　经济观察报：有人质疑，一旦司法独立了，司法腐败会泛滥。有学者做过统计，在司法改革之后，司法腐败案件大量增加了。

　　季卫东：司法独立与司法腐败之间是不是有必然的联系？放眼世界，为什么那么多司法独立的国家都没有出现大面积的司法腐败？而中国却出现了，这是不是恰恰说明，司法独立与司法腐败之间没有必然的联系？在中国目前的状况下，要保证司法不腐败，首先是保证司法权力的行使要有规则，在制度设计上要有程序公正的原则，对法官的随意性形成限制。其次，司法独立是以法律人共同体的存在为前提的，法官做判决必须说出自己的理由，这个理由是按照法律原理推演出来的，任何一个训练良好的法官都可以做出这样的决定。如果一个法官任意扭曲，会被同行、律师、法学家迅速地指出来。这不是靠上下级的关系来监督，也不是靠行政权力等外部干预来监督，而是通过法律人共同体内部角色分担来解决。

　　经济观察报：那么，司法腐败的根源是什么？

　　季卫东：在于任意性。法官裁量权越大，越有可能存在着腐败，可以上下其手，才有腐败的余地。提高法官的素质，强化法律人共同体的互相监督机制，所有的判决都公开，才是预防司法腐败的釜底抽薪之举。这些并非不能做到，为什么不去做？法院的判决应该写清理由，要有论证，所有的判决应该公开。还有，中国的律师与法官的比例那么小，跟世界上所有国家是反过来的，为什么不发挥律师的作用啊？

　　我觉得，司法腐败完全是技术层面上可以解决的问题。你看别的国家，包括台湾地区，有行政部门的腐败，有议员的腐败，但是很少听到法官的腐败。第一，法官很难腐败，因为所有的判决结果和判决理由都是公开的，而且作为案例永远存在，所有法律界的人都可以去研究它、去推敲它，一旦作弊就意味着被钉在耻辱柱上。有了这种监督机制，司法腐败就没有余地了。第二，法官犯不着腐败，因为他们从社会中遴选出来承担司法活动，社会给了他们相当高的荣誉和良好终身保障待遇，应该都是品格高尚、责任心强的人。即使出于个人利益的考虑，为一点蝇头小利失去优渥待遇和崇高地位也是很不划算的。这样的制度安排决定了他们主观上很不容易产生腐败的动机。如果我们也做出这样的制度安排，司法腐败就会自然而然地减少。

　　经济观察报：未来的司法改革之路应该怎么走？

　　季卫东：纪念建国60周年应该是一个转折点的标志，下一步究竟往哪一个方面发展？走回头路的话，显然是对三十年改革成就的一种否定。只能进一步推动改革，要在经济改革逻辑的延长线上继续改革。公平分配如何实现，不同社会群体的表达机制如何形成，就成为新阶段的改革重点。市场化的程度已经很大了。国家应该改变自己的角色定位，不是继续地在市场上扮演一个积极的角色去与民争利，不能既做裁判，又下场踢球。而是要重新界定自己的角色，更加中立、更加客观，要作为一个中立的集团来调解不同的利益集团。既然国家这样来定位，如何保证国家的判决是客观的、公正的，能够使每一个人赢得他应得的份额？在这个意义上来说，司法独立的重要性更加凸显出来了。所以我认为，司法改革应该进入新阶段，我把它命名为“司法改革第三波”。

　　启动“司法改革第三波”

　　经济观察报：你的意思是，在新的历史拐点上要推进“司法改革第三波”？

　　季卫东：中国的政治体制改革短时间内不会取得重大进展，因为它涉及到利益调整。在这种情况下要在维持权力结构稳定的同时向前发展，司法独立尤其应该加强，因为这是权力运作的正当性基础。不管中国现有的法律体系是否完美，任何一级政府、社会团体和个人都承认这个法律体系是反映民意的，是大家都应该遵循的。既然如此，法院按法律行事是理所当然的，如果否认司法独立，就意味着不准备让法院按法律去审判。意味着制定法律的当局向全世界宣告“我自己不遵守这个法律”。这是极大的不明智！

　　经济观察报：中国在很漫长的历史时期内，都是万民在帝王的三尺法下，唯有“王在法上”。

　　季卫东：这是一个很大的问题，这样的观念是否适合时代的发展，是否适应改革开放以来已经演变的社会？如果认为这样的一个权力结构与目前的经济关系是可以相洽的，那没有问题。但是我想，只要是理性地考虑一下，绝大部分人的回答都将是否定的。而且随着中国从传统的农业社会迅速转化为工业社会，社会的复杂程度加深，权力渗透到社会的每一个角落。如何制约权力，是一个重要问题。

　　现在司法改革中的问题，比如说司法效率问题、司法公平问题，都可以通过制度上、技术上的调整解决，解决了这些问题就可以避免司法腐败。民意监督、舆论监督在这个现阶段还是有一定必要性的，但是不能过于强调，否则很容易回到原来轨道上去。法官的裁量权已经比以前大得多了，强制执行力也提高了。只有裁量权增大而没有配套改革，这是第二次司法改革受挫的重要原因。退回去，不仅解决不了这个问题，而且会使问题更大。司法改革第三波不是要否定第二次司法改革，而是要把前两次司法改革要解决的问题都放进来考虑，以一种适当的、合乎法律原理的、合乎法学发展规律的方式来解决，而不是简单地回到过去。

　　经济观察报：可不可以这样表述：司法改革第三波是在司法改革第二波的延长线上，把第一波和第二波碰到的问题都放进来，重新加以考量，找出问题的原因所在，在这个基础上再来寻求解决问题的方法？

　　季卫东：对。第三波司法改革并非以简单的否定方式重新回到第一次司法改革提倡的群众路线。这样做的结果必然会事与愿违，因为原来就已经被放大了的裁量权还是不能得到有效的限制。第三波司法改革的基本目标应该设定为以适当的、有效的方式限制法官行使裁量权的任意性。

　　经济观察报：问题是以什么方式限制裁量权呢？

　　季卫东：这才是核心问题。我的主张是，在司法体系的内部，通过制度性的、技术性的安排稳妥地解决这个问题。一个是坚持程序公正的原则，通过程序公正可以限制法官的自由裁量权。另外，通过法律人共同体形成内部监督。如果没有这些条件，设多少的监督机构都没有用。把各种各样的监督设置撤掉，变成法律人共同体的自我监督机制，这是一个最节约成本的方法。一般来说，监督就是内部监督和外部监督，上级监督和平行监督。从上级监督来看，中国现在是两个审级，不足以监督，要增加一个审级，三审制的监督能力比两审制强，上下级之间的合乎法理的内部监督机制就会出现。

　　经济观察报：其实这也是个技术问题，只需把两审制变成三审制。

　　季卫东：对司法公正的外部监督是很困难的，内部监督更有效。“外行看热闹、内行看门道”，外行监督只能有一种道德意味，只能看结果，往往追求一个结果正义，忽视了程序的正义。有当事人之间、公诉人和律师之间的对抗性论战，法官在这个基础上做出判断，同时又有审级制度和判例评释制度，这样的监督才是更有效的，更稳妥的，具有可持续性，而且副作用很小。

　　经济观察报：外部监督会带来什么弊端呢？例如，为什么民意不可监督司法呢？

　　季卫东：就算是外部监督很积极，甚至也可能懂行，但是这种监督很容易给司法施加压力，造成司法不能独立，法律关系不能安定。全国人民代表大会是最高的国家权力机关，它所制定的法律应该是最高的吧，法官依据法律进行司法裁决，就是在遵从民意。如果在具体司法实践中以“民意”干扰司法，不就是意味着否定人民代表大会制度吗？到底听从哪个民意？所以，否定司法独立是完全站不住的。外部监督可以在其他方面监督。民主法治国家当然需要民意对法院的监督，但这种监督不是对具体案件的监督，而是对法官的职能行为和操守进行监督。我们也应如此，比如说人民代表大会可以建立法官弹劾制度，可以在举行全国人民代表大会选举的同时对最高法院的法官进行一次民意投票，就会减掉很多的问题。

　　经济观察报：如果司法改革第三波能够解决这些技术问题，当然是值得期待的。但是，第三波改革能不能解决问题，能解决多少问题，恐怕都很难说。

　　季卫东：至少在政治体制改革展开之前，司法独立是更重要的，政权的正当性要靠它来维系。中国改革开放三十年的发展和日本战后的发展有一些类似的地方，首先，都是在政治上比较稳定、权力集中的状况下形成了一个安定的秩序，促进了经济最大限度地发展，而且经济发展会消减在这个过程中的某些问题和人们的不满。当然，经济发展本身不会自动解决一切，这样就产生了权力的正当性问题。按照人民主权的原理，国家权力的唯一的正当性来源是人民。但是有时候权力正当性来源不是很清晰、相应的制度不是很强大，就需要另外一个东西来保证它。比如说大家觉得发展方向是正确的，整个领导是正确的，但是个别层面、个别的权力行使还会出现问题，怎么解决？需要给老百姓一个救济的机会，给他们一个说法，让他们能够看到这个体制是保护民众权利的。这就是独立的司法，大家即使有一点不满，仍然觉得还能看到一个前景。保持这个途径的畅通，就可以让大家放心很多。

　　我们不必过于悲观。按照中国的政治规律来看，即便短时间内看不出来有大动作，点点滴滴的改革也一直在做，即便有时候部分是后退的，也有往前走的，所以不必完全悲观。经济改革进行30年了，应该提出来“下一步怎么走”的问题了，否则的话就真有可能丧失掉历史机遇。主动改革比被动改革好。我认为首先是司法独立，加上违宪审查，这两步做起来，权力架构就变了。另外一个就是预算公开透明化，实现“阳光财政”。如果要司法真正独立了，它就可以限制权力，因为现代化一个很重要的指标就是通过规则来限制权力。公共财政预算案的审议按照宪法和法律规定严格地做下去，不同的利益集团在公开场合按照规则进行博弈的现象就会自然而然地产生，形成“多米诺骨牌”效应。

　　经济观察报：我们并不是非得需要一个庞大的、巨细全包的改革方案，完全可以在现有的条件下去启动改革？

　　季卫东：是的。司法独立和公共财政上容易达成共识，可作为改革突破口。我们要把价值的问题转变成技术的问题，而不是逆向动作。

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何兵

　　2009年6月10日晚，两名协警带领刚参加完高考的陈某与沈某出去吃饭。陈某不胜酒力，醉得不省人事。为了给她醒酒，蔡某驾驶自己的现代轿车带大家到宾馆内开房间。到房间后，两人趁陈某醉酒没有意识、无力反抗之机，先后强行与她发生性关系。浙江南浔法院认为，两人属“临时性的即意犯罪”，事前并无商谋，且事后主动自首，并取得被害人谅解，给予酌情从轻处罚，判决两被告各入狱三年。

　　此案被网民标识为“临时性强奸”，一时传播世界。我仔细看了相关新闻，其实法官并未用“临时性强奸”一词，而是用“临时性的即意犯罪”一词。法官创造了“临时性的即意犯罪”，而“临时性强奸”属于网友所创。

　　法官想要表达的意思，在法律上称为“临时起意”。本词相对应的词汇是“有预谋的犯罪”。不同的犯罪行为人，因其主观恶性不同，法律往往作不同刑罚。例如，有预谋地杀妻与因一时争执，临时起意的殴杀妻子，主观恶性不同，刑罚后果不同。但这种区别，并非在所有的案件中，都有意义。例如，司法实践中，鲜有区别“有预谋的强奸”和“临时起意的强奸。”原因在于强奸案件，大多是行为人一时冲动，“临时起意”。如果对“临时起意”的强奸从轻处罚，女性将人人自危。

　　法官其实无必要作“累赘性陈述”——“临时性的即意犯罪”，他如果简洁地表达为“临时起意”，而不另加“临时性的”，网友无法创造出“临时性强奸”一词，此案因无“显著商标”而不为网民关注，结果可能不了了之。正是网民创造性地将此案标识为“临时性强奸”，案情得以在网络上风生水起，网民的创造力让人叹服。

　　法官为何创造“临时性的即意犯罪”，无法推理。但综合法院地判词，刻意开脱被告的罪行，表现极为明显。例如，将被告拉女子开房的目的，表述成“为了给她醒酒”。此不合社会常情，常情是将醉酒的人安全送回家。再如法院未将两被告行为认定为“轮奸” ，理由是“事前并无商谋”。而轮奸不以“事前商谋”为前提，而以客观行为为依据，即两人先后在同一场所，对同一女子实施强奸，即构成轮奸。仅在特殊情形下，不构成轮奸。例如，某一被告强奸该女子后离开，另一被告不知此情，又进入房间强奸该女子。本案显然不属于此类情怀。从目前公开的信息来看，两被告的行为显然构成轮奸。

　　本案最重要的量刑情节是，两被告身份为协警，负有保护人民的义务。两被告的行为，不仅直接侵害被害人的性权利，而且严重损害国家机关公众形象和公信力。此类犯罪无疑应从重处罚。判词中对此无表述，量刑中无体现。法官开脱被告的内心意志，在此表露无疑。

　　此案法律上并不复杂。司法实践中，法官开脱被告罪责的现象，所在多有。本案之所以引发社会广泛关注，无疑是因为网友所创造而非法官所创造的“临时性强奸”一词。中国当下社会，千奇百怪，如何在网络环境下，让一起事件引起公众关注，考验着“楼主们”的智商。本起事件中，楼主成功了。问题是，对于那些大量发生的没有被楼主们创造出来的“古怪判决”，人民如何监督？

　　结论：网络民主如果不能推动人民民主，永远只是虚拟民主。
]]> http://622007831.qzone.qq.com/blog/1257261265#comment 136315393 Tue, 03 Nov 2009 15:14:25 GMT http://622007831.qzone.qq.com/blog/1257261265 http://622007831.qzone.qq.com/blog/1256728198


　　黄江法官:
　　网上看到你和当事人之间对话的录音，很吃惊。近年来，最高法院出台各种司法为民措施，力图重振司法形象。但你和当事人之间的对话录音，对司法的形象毁坏有多大，你知道吗？
　　从法律上而言，虽然最高法院新近的政策，行政诉讼也可以调解。但不是所有的行政案件都可以调解。就本案来说，法院必须表明立场，即栽赃式执法为法律和民情所不容。如果法院不申明这样的立场，如果此案被和谐，那么，上海人民乃至全国人民，包括你本人和你的子孙都要受害。没有人敢于做好事，献爱心了。上海马路上倒下的病人，将无人施救。你不明这个最简单的道理，这个普通人民都明白的道理，还要强压当事人调解。你是一个职业法官，应当比普通人民对法律和法理有更为精深的理解。而你的言行太让人失望了。作为法律同行，我明确地表达个人的理解，即本案不应当调解，法院必须表扬法律惩恶扬善的立场！
　　明年初，人大又要开会了。你的言谈和举止,毁了最高法院多少票？

附黄法法官与当事人的对话:
闵行法官黄江：张晖 你要听话!

张晖（张军）：本来一直觉得闵行相关方面能做出撤销错误的行政处罚决定，刘建强大队长和闵行建交委纪委书记梁女士也来送达了撤销《行政处罚决定书》的决定书，并口头道歉，我在上签字，接受了梁女士代表建交委执法大队的道歉。对于刘队长我也没有再为难，始终觉得无法做到像他们当初对待我那样对待他们。我的“ 撤销行政处罚”决定书编号是 No.200900001 不知道看到这个号码我是该喜还是悲。
　　可是闵行法院一自称是我起诉“闵行区城市交通执法大队”案子的审判法官，自称是闵行区法院临时换的行政庭庭长黄江（据称原定的审判法官有新的工作安排）却让我对有关方面的道歉诚意大为失望。

　　09年10月26日下午4点，郝劲松接到张晖电话说闵行法院的法官已到他公司，让郝劲松过来。郝劲松随后带记者赶往张晖的公司，在公司大门口，郝劲松看到了只在电视上见过的风度翩翩的闵行交通大队刘建强队长，刘队长带着自己的律师来给张军送达“撤销行政处罚决定书”的决定书，张晖收到后在回执上签字，该决定书写明依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条的规定，

本大队决定：撤销本大队2009年9月14日作出的NO.2200902973号《行政处罚决定书》。当事人自收到本决定书之日起七个工作日内，持本决定书和《代收罚没款收据》原件到上海市闵行区建设和交通委员会财务结算中心（上海市闵行区莘松路555号809室）办理罚没款退款手续。

　　4点15分，站在公司大门外的郝劲松突然听到门内有人大吼：“张晖，你要听话！你回来！不能走！”，郝劲松迅速冲进大门，看到一个四十多岁穿便装的男子正在对张晖大吼，面孔由于愤怒而扭曲，正用粗胖的手指着张晖，准备冲过去，中间相隔五米。张晖满脸愤怒，郝劲松迅速迎了上去，截住这名陌生男子问，你是什么人？那个单位的？该男子回答，我是法官，郝劲松又问，你是哪儿的法官，该男子回答，我是闵行法院行政庭的法官。

　　（此闵行法院法官到张晖公司，置公司领导及前台几次劝告不顾，执意要求在张晖所在公司占用会议室，进行所谓“谈一谈”张晖答应可以谈，但请不要在公司里谈，这和公司无关，可以到外面谈，但此法官仗着“法官”身份，执意在张晖公司不愿提供会议室的情况下不肯走，也不同意去外面找地方商谈。其目的是为了给张晖及其公司施加压力，制造不良影响，尽管其一再要求商谈，却无半点诚意，其真实目的是为了让张晖难堪，步步紧逼，名为商谈，实心难测，因为根据法律规定，行政诉讼并不适宜调解，而此黄江法官声称为张晖案的主审法官，不知到底是出于什么目的所做以下一切。下面谈话有现场录音

郝：你叫什么名字？
男子：我姓黄。
郝：黄？你是不是叫黄江？（据张晖说，昨天有一个自称黄江的闵行法官给他打了多次电话，其中一次，一个据称是法院工作人员的女士还打到张晖家里，张晖问你是怎么知道我家电话的？此工作人员回答，我们是办案需要，通过派出所查到你家电话）

郝：我是郝劲松，是张晖的代理人，你凭什么对我的当事人大喊大叫？
黄：法院开展工作，当事人、代理人有没有义务配合？
郝：那有必要在单位谈吗？
黄：不是必要不必要的问题，现在是我们按照具体的情况，找他谈话，我们让企业安排一个场所，有什么不合适的地方吗？
郝：要谈到外面谈，到外面谈。
黄：郝先生，你不要拒绝，不讲道理。

张晖：谁不讲道理？
郝：（对张晖说）请个假，到外面谈。
黄：这样的话，你们什么意图，我就要质疑了。你到底要搞什么东西呀？！你到底要搞什么东西？！
郝：你到法庭上去质疑吧！黄法官，你到法庭上去质疑吧！
黄：你是懂法律的人，中政大的研究生，是不是啊？你懂法律吧？
郝：嗯，说的还有点谱。
黄：对不对！这不是有谱没谱的问题，请讲法言法语。

郝：我告诉你，咱们都理性点，别给我大声嚷嚷！
黄：不存在不理性的问题，我讲的每一句都要负责的，不存在不负责的问题。
郝：你所说的每一句话，在２４小时内通过互联网将传遍全世界！我告诉你！
黄：没问题呀，不存在不负责的问题。我们是按照法律规定来开展工作，你搞清楚这个关系（黄用手指着郝劲松的鼻子）。
郝：别给我用手指来指去的!黄江!我告诉你黄江!

黄:我这个讲话可能比较激动,但是我讲的每一句话都是负责的.(黄又用手指着郝劲松的鼻子)
郝:别给我拿手指来指去的!讲点礼貌!有点法官的样子!
黄:搞清楚这个关系.
郝:有点法官的样子吗?你,黄江?!
黄:委托代理人,你也是律师事务所的工作人员.
郝:少给我拿手指来指去的,我告诉你! (郝用手指着黄的鼻子)

黄:好,我可以接受,没问题.
郝:改了!
保安:不要吵好吗,不要吵好吗?
黄: 请你们配合.
张军: 你刚才说,你听话,什么叫我听话?我们领导说不要在我们公司,可以,我要找另外一个地方谈话. 黄:你这是找借口(用手指着张军的鼻子)
张军:你又指我,你指我干什么?这不是开庭!
郝:少给我拿手指来指去的!
黄:这里有媒体记者,我们在请工会的领导,工会的负责人跟企业交涉.

郝:跟企业交涉?他是个人.
张军:我是个人.
黄:从企业的这个角度也是有法律义务的.
郝:请你说出这个义务在哪儿?
郝:请问你法律依据在哪儿? 你给我说出来!哪一条?!
黄:不要这样讲话,我的每句话都有法律依据.
郝:黄法官,你对每一句话都负责,我问你法律依据在哪儿?哪条哪款,告诉我,大声点!
黄:这有点钻牛角尖了,这种话.法院我明知道我这种身份,我来请你们配合.
郝:说不出来，业务不熟。

张军:你要谈我说我可以谈. (中途黄):坐下来谈
郝:我直接告诉你吧.你是不是要他撤诉?
张军:对啊,我就说在外面找个地方坐下来谈.
张军:你刚才说得什么? 你说张晖要听话,什么叫听话,你不是我父亲,你不是我什么人,我要听什么话?!
郝:他为什么要听你的话?你以为你是谁啊?
黄:张晖啊！ .(同时用手指着张晖鼻子)
张晖:干什么,你又拿手指来指去的,请你不要指我!

众人散去....... ]]> http://622007831.qzone.qq.com/blog/1256728198#comment 136315393 Wed, 28 Oct 2009 11:09:58 GMT http://622007831.qzone.qq.com/blog/1256728198 http://622007831.qzone.qq.com/blog/1255777508


何兵

　　给领导出溲主意的，史上不乏其人。

　　贞观初年，一位不甘寂寞的草野人士，上书唐太宗，请他清除身边的佞臣，——指通过阿谀奉承，获得信任的小人。太宗犯疑地问：“我身边都是贤臣，你所说的佞臣具体指谁啊？”回答说：“我身处草野，不能确知谁是佞臣。请陛下假装发怒来试验群臣。若有人不畏您的雷霆之怒，直言相谏，就是正人君子。如果依顺您的情绪，迎合您的旨意，就是佞臣。”

　　应当承认这是个有用的主意，很可能解决眼下的问题，但实际上这是“以诈寻诈”，法理上可以纳入“以不法手段，解决不法问题”。唐太宗看出了端倪，借机教育身边的大臣说：“流水的清与浊，关键在于源头。帝王好比政治的源头，老百姓好比流水。如果帝王自己先用诈术骗人，再想让臣下直道而行，这好比污染源头而指望流水清澈，怎么可能？我因为曹操多行诡诈，特看不起他。我如果这样干，怎能教化人民群众呢？”

　　唐太宗很客气地对上书的人说：“我想以信义立于天下，不想用诈术引导民俗。您的话虽然出于好意，但我不能干。”

　　宋朝的朱熹有首诗，叫做《观书有感》。他说：“半亩方塘一鉴开，天光云影共徘徊。问渠哪得清如许？唯有源头活水来。”朱熹当时看了什么书，有如此感受？史无记载，我疑心就是这一段。

　　秦朝的宦官赵高，曾经创造性地运用过这种诈术。他的创意如此经典，简直带有美感。他创造出一个沿用二千多年的成语——指鹿为马。

　　秦二世执政之初，有点民主作风，经常和大臣们一起开会讨论国家大事。赵高忽悠他说：“陛下您年富力强，何必与公卿大臣们在朝廷上决议事情呢？万一您出了差错，不是把短处暴露给群臣了吗？”秦二世觉得此话有理，凡事就与赵高同志在宫中商量决定。此后，大臣们很难见到皇上了。

　　过了年把，赵高觉得自己羽翼丰满，想起来造皇帝的反，但心中还没有底，担心大臣们立场不坚定，他要测试一下。他牵了一头鹿献给二世，说“这是一匹马。”二世笑着说：“丞相错了吧？将鹿称作马了。”二世问左右大臣，大臣们或者沉默，或者说是马。也有不识相的人说，这是一头鹿。这些懂事实而不懂政治的人，最后都被赵高绳之以法。赵高的权威在朝廷中高涨，大臣们再也不敢说真话了。

　　赵高终于造反了。秦二世死到临头才明白过来。他责怪身边的人说：你们怎么不早告诉我啊？事情竟然搞到这处地步？！身边的人说：“我正是不敢说话，才保全了性命。如果我说真话，早就被诛杀了，哪里还有今天？”赵高后来也没得到好死，他被秦二世的侄子子婴诛灭三族。

　　唐太宗有个爱好，得空就与大臣们讲政治，讨论国家和政权的治理。有一次，太宗出了个题目：为什么周朝得天下以后，可以持续八百年，而秦朝得天下后，二世而亡?大臣萧瑀回答说：那是因为商纣王行为不道，周武王灭了他们。而周朝和六国，没有罪过，秦却灭了他们。得天下的手法虽然相同，但人心的向背却不同。萧瑀的大意是，武王灭商，是仁义之师，而秦灭六国，是不义之举。太宗说，你说的不对。周得到天下后，注重修行仁义，而秦得天下后，更讲究诈伪和暴力，这才是国运长短根本原因。大概取得天下时，可以违背仁义用诈力，守天下却不能不行仁义。萧瑀谢罪说，我不如皇上您高明。

　　皇太宗这是有感而发。他自己就是通过玄武门兵变，诛杀了太子建成和兄弟元吉，以不义之举，强夺皇位的。他的结论是，以诈可以得天下，但不能以诈立天下。

　　始皇以诈得天下后，就想着如何让王朝长治久安。治国的首务是教育人民。他坚持“两手都要抓”的原则。一手是在咸阳焚书坑儒，杜绝诸子百家的胡言乱语，另一手是正面教育和引导。那时没有报纸、杂志和互联网，最佳的舆论手段是“树碑立传”。始皇于是到处巡游和树碑。始皇二十九年的春天，他到了“之罘”，就是今天的烟台芝罘。

　　面朝大海，春暖花开。始皇和随臣们愉快地回忆起皇帝的丰功伟绩，追念统一江山的英勇历程。他树碑说：“六国的诸候们，奸邪怪僻，贪婪乖戾，欲壑难填，虐杀不已。皇帝我哀怜众生，调遣大军讨伐他们，奋武扬威。正义的讨伐，诚信的行动，使得威望播于四方，天下人莫不心服口服。消灭了强暴，拯救了人民，安定了天下。普遍推行严明的法律制度，治理天下，成为人们永久的行为准则。伟大啊！”

　　始皇的教育显然没有达到预期目的。楚国人预言:“楚虽三户，亡秦必楚。”而燕赵乃慷慨悲歌之地，吴越是报仇雪恨之乡。陈胜、吴广义旗一举，天下云集响应，秦亡。秦以诈立，亦以诈亡。汉代的贾谊评论说：兼并天下的人崇尚诈术，安定天下的人重视顺应民心。取天下与守天下，战略战术应当各有不同。唐太宗的思想其实来自贾谊.

　　与秦形成鲜明对比的是汉。汉朝接手秦朝烂摊子后，改弦易张，以孝治天下，与民休息。刘邦的儿子刘恒，史称汉文帝，《古文观止》里有一篇他的文告——《议佐百姓诏》。他诏告天下说：

　　近几年来收成不好，又频发灾害，我非常犯愁。我愚蠢且不聪明，不明白我错在何方？是我的政治有误，执行太过分？是天时不顺、地里出产的财富收不回？人事处理不当?鬼神被怠慢，没有供奉祭品？为什么会达到这种地步呢？是不是百官的奉养过于奢侈，无用的事情办得太多？怎么老百姓吃的粮食这么少、这么缺乏呢？……我要和丞相、列侯、郡守、博士们讨论这个问题。大家要尽量地想得远一些。凡是可以帮助老百姓得到好处的建议，都不要有什么隐瞒。

　　汉文帝言行一致，以身作则。在位23年，自己的车骑服御之物，没有增添。屡次下诏禁止郡国贡献奇珍异宝，平时穿戴都是用粗糙的黑丝绸做的衣服。

　　秦始皇焚书坑儒，为自己树碑立传。汉文帝反其道而行之。即位不久，就废止了诽谤妖言之罪，使臣下能大胆直言。文帝十三年，他下诏声明：“百官的错误和罪过，皇帝要负责。”次年，他又禁止祠官为他本人祝福。

　　汉文帝的恩泽，深为后人感念。西汉末年，赤眉军起义，攻占长安，西汉皇陵均遭破坏，唯有汉文帝在其霸陵下，得以安息。
]]> http://622007831.qzone.qq.com/blog/1255777508#comment 134218241 Sat, 17 Oct 2009 11:05:08 GMT http://622007831.qzone.qq.com/blog/1255777508 http://622007831.qzone.qq.com/blog/1254552165
明朝民间调处场所——申明亭

何兵

　　1979年全国法院审结案件52万件，1989涨至260万件，是1979年五倍。此后的十年间，法院审结的一审、二审、审判监督案件数全面、持续地上涨，1999达623万件，比1989年又翻一番。2009年3月，王胜俊院长在最高法院工作报告中称：2008年，全国各级法院受理案件10711275件。按照目前的案件增长速度，估计2009年的案件量，可能达到1100万件至1200万件，较之1999年，几乎又翻一番。

　　这些年来，法院应对案件危机的基本对策是，兵来将挡，水来土淹，通过不断地增加官员，来应对案件危机。各级各地法院不断增编。这种通过动员干部，应对社会危机的思路，不仅体现在法院工作中，也同时体现在公安、城管等各个部门。公安、城管不断增编，此外还招聘大量的协警、协管来弥补力量不足。这种通过动员干部、扩充编制，来应对社会危机的思路，最大的弊害是人民负责越来越重，社会矛盾有增无减。为此，必须全面审慎地反思这些年来的纠纷解决政策，并作方向调整，即从动员干部到动员群众，让人民群众解决人民纠纷。将人民群众组织起来，团结在国家权力的周围，打一起解决纠纷的人民战争。

　　有人以为，当下中国处于转型社会，增加干部有其历史必然性。这种判断是错误的。以日本为例。二战以后的六十多年间，日本社会也经历了从农耕社会向现代社会的转型，经历了城市化转型。日本法官总额是立法确定的，六十年来，一直保持在二千人左右，其中仅有微量调整。这足以说明，经济发展、社会转型，都不能成为国家机关增员扩编的理由。是我们的政策出了问题。

　　我到陇县进行了初步调研，一个最大的感受是，陇县法院有意或无意地正在进行一项伟大的实验，即动员人民群众解决人民纠纷，具体体现为“一村一法官”制度，实施“人民参审员制度”。

　　“一村一法官”制度的基本内容是，将法官与村民自治组织结合起来，从而实现国家权力与民间社会的结合。法院有强制力和法律专业知识，民间社会有案件事实知识，但缺乏法律专业知识和权威，两者的结合，有机地将国家权力、专业知识与民间的地方性知识结合起来。这确实是一项伟大的创举，值得法律界进行深入的研讨。最高法院应从战略高度，鼓励、支持陇县法院进行探索，总结经验。我希望陇县的法院和县委本着务实求真的原则，潜下心来，脚踏实地继续这项伟大的实践。千万不要好大喜功，不要过于着急。我希望最高法院和学界组织力量，对陇县的改革实践，进行深入的、长期的跟踪调研，帮助他们总结经验，发现问题，从而探索出一条有中国特色的、符合中国国情的纠纷解决之路。

　　必须清醒地看到，中国的司法改革，如果不能有效的构建民间纠纷化解决机制，改革从总体而言，是没有出路的。现在法院已经疲于奔命，而社会仍然不满，为什么？原因就在于法院“将所有的纠纷都自己扛”。由于法院能力有限，不得不采取或明或暗的措施，将一部分纠纷排除出去。以行政审判为例。我国的行政审判，一直维持在十万件左右。江必新院长曾经在文章中指出，德国总人口比我们少得多，但是它每年的行政诉讼受案数量却是我们的五倍，即是说每年的受案数是五十万到六十万件。2007年，德国总人口是8220万人，我国是十三亿多。虽然中德的行政诉讼制度不同，不能作简单比例换算，但正常情况下，我国每年行政诉讼案，至少应在100万件。这说明什么？这说明每年至少有90多万件行政纠纷，无法到法院解决。人民群众能满意吗？
法院必须主动、有效地主导、构建以法院为核心的多元化纠纷解决机制，将大量的民事纠纷化解于民间，从而让法官们腾出手中，办大案，办要案，办精案。

　　陇县的经验，我的看法是有以下几个特点：

　　一、能动型司法。法官向前移，向纠纷发生地移，将纠纷消灭在萌芽之中。对此，有人有不同的看法。我的看法是，究竟我们是等到大火熊熊时，再去灭火？还是在火星刚起时，灭其于萌芽？道理其实就这么简单。

　　二、社区型司法。“一村一法官”的实质，是社区型司法，将法官与社区结合起来，打通人民与司法的“最后一公里”。而正是这个“最后一公里”，使得司法远离人民。

　　三、大众型司法。对于普通的民事纠纷，无须用严格的程序规则和法言法语来解决，完全可以用人民大众可以理解和喜闻乐见形式来解决。马锡五当年是穿法袍办案的吗？

　　当然必须看到，不同层级的法院，其面对的纠纷不同，其面临的任务也不同，即使在基层法院，也要有一定数量的法官座堂问案。这并不矛盾。能动性司法的命题提出，并不是要求各级法院都要与陇县看齐。应当根据法院的层级和地域特点，以不同的形式能动。
需要解决的两个理论问题是：

　　一、陇县的能动性司法，只适应乡村社会或者非发达地区吗？如果不回答这个问题，陇县的经验即无普遍推广的意义。个人以为，陇县的经验决不是乡村特有的，对于现代都市社会，仍然有强烈的需求。本人曾因为一个燃气灶质量问题，与厂家产生纠纷。我电话物业，希望他们协调，厂家很强硬，物业没有办法。一气之下，我要到法院起诉。我居住地的法官恰好曾经听过我的课。他建议我不要诉讼，忍忍。我说，不行，太气人了。后来他给厂家打个电话，纠纷解决了。这起纠纷，没在法院立案，司法史上永远看不见，但真实地解决了问题。有人说，何老师是利用人情关系在不当地解决纠纷，普通老百姓不可能认识法官。我说，那为什么不让普通老百姓都知道本区域的法官呢，法官为什么不和区域人民打成一片呢？这样不就方便人民了吗？前些年的改革，使法官远离人民。现在需要纠正。我非常希望将陇县的“一村一法官”制度，在城市里试点，实行“一社区一法官”，让法庭的法官与社区居委会结合起来。从统计来看，大量的案件产生的城市，如果不解决城市的纠纷网络化解决问题，司法改革不可能成功。

　　当然，不能让法院所有的法官都和人民打成一片，法院里从事纯审判业务的法官，应当与社会保持适度距离。法院要实行调审分离。调解以情，听讼以法。对于调解不成的，坚决依法判，从而树立法律的权威。解决司法问题，个人提出三项基本原则：纠纷要化，审判要公，执行要狠！

　　二、陇县的经验是一时的，还是永恒的？我以为，发动群众解决纠纷，是永恒的命题，决不是权宜之计。因为他是一种更经济、更有效的纠纷解决方式。大家研究一下汉代的文景之治，唐朝的贞观之治以及其它的治世，将会发现，都是将纠纷尽量化解在民间。
如何从制度上保证法官上前线？而不是上浮？
　　
　　我以为，一个有效的方法是，彻底改革现行的中院以上法院招聘书记员，若干年后升为法官的制度。所有中院以上的法官，必须要有一定年限的基层审判经验。没有基层审判、检察或律师经验的，不得充任上级法院的法官。

　　我的一个研究生，毕业后在北京某基层法院工作。他告诉我说，他们法院在编200左右人，从事审判工作的，只有五十多人。这种人浮于事的现象，与我们的干部作用政策有很大关系。可能的话，希望国家出台政策和法律，没有实践审判经验的、没有一定审判年限的，不予提拔。从经济上，要加大实际办案法官的收入。决不能让一线的法官既流汗，又流泪。

]]> http://622007831.qzone.qq.com/blog/1254552165#comment 134218241 Sat, 03 Oct 2009 06:42:45 GMT http://622007831.qzone.qq.com/blog/1254552165 http://622007831.qzone.qq.com/blog/1254104911

何兵
　　“放倒钩抓黑车”执法的方式，引发网友们极度愤慨。上海近期曝出了一起极端案例，一位年收入20万的白领发帖称，自己好心让一名声称胃疼的路人搭便车，却被执法部门定性为“非法营运”。这名白领还遭遇了“扭手臂卡脖子”的待遇。

　　评论者多认为，这种"钩鱼式执法"，从法律上而言，属于违法行为。从对社会风尚的影响而言，这是泯灭社会善良风俗，导致道德沦丧的行为。这些观点都是正确的，本人赞成。但这些评论从法律上来说，都没有涉及到此类行为的要害，即偶发性民事交易行为，并非商行为，依法不得处罚。

　　对非法营运的黑车进行处罚，是基于社会管理的需要。其处罚的对象是“非法营运行为”。“非法营运”的基本构成要件是：一、非法进行；二、属于“营运行为”。构成“营运”，必须是一种经营行为，即必须是经常性行为，偶发性的民事交易行为，并非经营行为。对于这种偶发性的民事交易行为，即使存在支付对价现象，也不得处罚。例如，公民偶而到车站退票行为，即不属于倒票行为，不属于“票贩子”。偶发性民事交易行为，在人民日常生活中，天天发生。不让人民进行这样的交易行为，人民如何生活？

　　按照这样的法律基本原理，执法部门要查处“黑车”，必须要证明处罚对像存在“营运行为”。执法部门仅能证明某人有一次“提供有偿服务”行为，不得认定其为黑车，不得予以处罚。据此，上海的那位白领,即使收取适当费用，也非“营运行为”，属于偶发性民事交易行为，不得处罚。

　　“钩鱼式执法”的本质，是“栽赃式执法”。这种栽赃式执法，并非当今上海运管的首创。国民党军统特务大头目沈醉在他的《军统内幕》，就详细地介绍过这种勾当。上海的一个老侦探叫顾纪生的，死后遗产达四十多万元，相当于他600年的工资收入。他养了一些贼，如看中某家有钱人或商店，便先叫人拿些物美价廉的东西卖给这些人家，过几天他便把他养的盗贼用手铐铐着，带到这些人家去取赃，然后硬指这些人家是收藏赃物的“窝主”。沈醉后来自已评论说：“旧社会办案不讲是非，“贼咬一口入骨三分”，何况有人证物证，更是有口难分。”

　　栽赃式执法不除，人民永无宁日。六十年大庆就要到了，向朋友们献花一朵,祝朋友们安宁。

]]> http://622007831.qzone.qq.com/blog/1254104911#comment 136315393 Mon, 28 Sep 2009 02:28:31 GMT http://622007831.qzone.qq.com/blog/1254104911 http://622007831.qzone.qq.com/blog/1254013946

　　按：深圳机场拾金案结果终于出台，媒体许多赞扬声，并指责公安。这些指责是没有道理的。本案深层次问题，媒体和社会没有关注。网上有机场内部的人爆料称，机场经常发生类似的事，我不知是是否属实。这样的处理结果虽然从法律上没有问题，但由此可能导致的道德风险，社会应当高度警惕。有可能像南京的彭宇案。彭宇案处理的结果是，老太倒地无人扶，而梁丽案可能的结果是，机场黄金可以随便捡。

　　同情弱势群体，不能以损害正当的社会秩序为代价。假如此类案件定性为民事纠纷，梁丽仅负有民事上的返还义务。被害人首先需要自己寻找被告，再自已取证，再到法院诉讼。如果被害人不是深圳本地人，而是北京人或者外国人，她要不断往返两市或两国之间。如果损害的不是三百万，而是几千或几万，我相信许多人会知难而退。我更相信，机场的某些工作人员如果知道在机场“拾得”物品，法律上仅有返还的义务，有人将会贼心频起。他们的兴趣将不是提供良好的服务，而是发现“遗失或遗弃的物品”。乘客们将会发现，稍微离开自己的物品一段距离和时间，物品就被认为“遗失或遗弃”，并进而转移到厕所。其结果是，乘客们将会变成弱势群体，一旦进入机场，必须目光炯炯。
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　　《南方都市报》的编辑希望我就梁丽“拾金而昧”案,发表个人见解，供读者参考。虽然刑事并非本人专科，但作为法律学人，我与同行们有着共同的癖好——喜欢难啃的骨头。现将本人研习此案的丝许心得，发表于此，请读者批评。

　　一、基本事实

　　事发上午8时20分左右，深圳机场清洁工梁丽,看到垃圾桶附件的行李车上,有个小纸箱无人看管，遂用清洁手推车上将其推至79米外的卫生间处,并对另一清洁工曹万义说捡到纸皮箱一个，要求借曹的地方放一下。曹答应将纸箱放在厕所。其后在吃早餐时，梁丽告诉周围同事,捡到一个纸皮箱。清洁工马银山征得梁丽同意，将纸皮箱打开，取出一包金黄色首饰。梁自己也从箱中拿出部分首饰查看，又拿出一件交给同事韩英到候机楼内珠宝店鉴定。韩咨询之后回复梁丽，与店内所售金饰相同。

　　下午1时30分，梁丽下班，将纸皮箱带回住处。4时许，曹找到梁丽，称有旅客丢失黄金，已报警。二人均未将首饰交出。后警察到梁丽家上门询问，并进行了20分钟劝说，梁丽交出这批黄金首饰。

　　二、物品是“遗忘物”还是“遗弃物”？

　　我的同事于志刚教授认为，梁不构成“窃”，理由：一、起初，梁看见两个女乘客在嗑瓜子，中间有一辆行李车，车上放着一个小纸箱。五六分钟后两位女乘客进安检门，小纸箱被留下。梁丽有理由相信该纸箱是两位女乘客遗弃的，这符合社会一般人的认识。二、近年来机场的安检工作越来越严，常有乘客因安检原因将带不上飞机的物品丢弃在机场，更何况单独一个旧纸箱，且靠放在垃圾筒旁边，梁丽认为纸箱是遗弃物可以理解。三、梁丽作为清洁工，负有清理丢弃物品的职责。因此，她拿走小纸箱的行为不属于“秘密窃取”，属于正常的职责行为。

　　个人认为，于教授的判断不能成立。行为人的“犯意”不是一时形成，中间存在变化过程。因此考察行为人的“犯意”，不能以行为过程中的某一点判断，应综合行为的主要过程判断。如果说行为之初，梁认为垃圾箱附近的物品属于“遗弃物”尚情有可原，那么，在物品已被发现为黄金首饰，且经金店鉴别情况下，依社会常理，梁显然应当知道物品不是被“遗弃”，而是被“遗忘”。“遗弃”是指行为人明知而弃舍，遗弃“黄金首饰”显非社会常情。机场虽然常发生“遗弃”现象，但机场同样常发生“遗忘”现象。物品被置于垃圾箱附件，与被置于垃圾箱内，有着本质的不同。后者可以确知物品被行为人遗弃，而前者至多只能发出“可能遗弃”的推测。这种可能的推测，在纸箱被打开并经专业人员鉴别与黄金首饰一样的情况，已被推翻。

　　犯罪是一个过程而非一个“点”，犯意的形成也是一个过程而非一个“点”。判断犯意不能“以点概面”，不能将行为人行为过程某一阶段可能的犯意，判断为行为过程的犯意。区别“遗弃”和“遗忘”的重要意义在于，本案可否构成“侵占罪”？如果判定为“遗弃”，则不能成立“非法侵占”。刑法第270条规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的”构成侵占罪。本条不包括“遗弃物”。对于遗弃物，仅可能成立民事上的不当得利行为。

　　刑法的“遗忘”还不同于民法上的“遗失”。 刑法理论上的遗忘物是指，财物所有人或持有人有意识地将所持财物放在某处，因疏忽而忘记拿走。遗忘的特点是：一、物品被有意地放在某处；二、一般能够通常“回忆”而找回。比如将物品遗忘在理发店。遗失物是指，动产的所有人、占有人因主观上疏忽或自然原因将其财物失落它处而失去控制的物品。遗失的特点是：一、无意中丢失；二、通常难以通过回忆而找回。本案显然属于前者而非后者。

　　三、梁的行为是“窃”还是“拾”？

　　深圳著名刑事律师蔡华认为，梁丽行为属于秘密窃取。秘密窃取是以被害人是否知道来判定的，只要被害人不知道就属于“秘密窃取”。

　　盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。侵占罪是以非法占有为目的，将他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大、拒不退还的行为。比较两罪可以发现，盗窃罪和侵占罪的共同点是：一、行为人以非法占有为目的；二、“被害人不知”。因此，区分“盗窃”与“非法占有”的主要方法是手段而非被害人是否“已知”。“盗窃”是以“秘密窃取”为表现形式。这种“秘密窃取”不是以“被害人不知”为判断标准，而是以行为人自己“以为他人不知”为标准。蔡律师的理由是错误的。“掩耳盗铃”者以为他人不知，实际上他人早已知晓，此种情形仍然成立盗窃罪。被害人或其他人是否“知晓”不影响定罪。例如，小偷在公交车上窃取他人财物，有时被害人“已知”，但因为畏惧或其它原因假装“不知”，或者被害人“不知”但旁观者“已知”，这些情形仍成立盗窃罪。盗窃的要害在于“秘密窃取”，即行为人主观意思和客观行为上，都表现为希望他的行为不为被害人和他人所知。本案的事实是，梁丽在行为之初，不仅“秘密”形式不明显，而且事后主动告诉同事，并称如果别人来找就还给人家。这些事实说明，梁的行为不符合“秘密窃取”。

　　四、梁的行为是否构成侵占罪？

　　上海的沈彬律师认为，侵占罪表现为以非法占有为目的，将他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大、拒不退还的行为。梁的行为不符合“拒不归还”的要件：当工友告诉她失主已报警时，她表示上班时就交出去；当警方找到梁时，她主动拿出这包黄金，并未隐匿或谎称没有捡过。而且依刑法规定，侵占罪是自诉案件，应由失主自己到法院起诉，而不是由检察院公诉。此处未明的事实是，警方称，梁不是主动交出，而是在警方做了二十分钟工作后才交出物品。

　　“拒不交还”是指行为人拒绝交还非法侵占物的行为。法律未明之处在于，“拒不交还”是指被害人或他人发现后拒不交还，还是指行为人自已发现系遗忘物，在可以交还时，拒不交还？具体到本案来说有两点必须研习：一、梁何时产生交还的义务？二、什么才是法律上的“拒绝交还”？

　　通常情况下，拾得遗忘物由于失主不明，行为人无法交还，交还的义务产生于权利人发现并请求返还之时。但本案不同之处在于，梁系机场员工，机场相关制度对其具有法律上的约束力。《深圳机场旅客遗失物品的管理规定》第2条规定：“凡捡拾到旅客遗失物品原则上必须在当天（最迟不晚于次日9时）由捡拾物品的本人或单位相关负责人交候机楼失物招领处。”据此，梁在拾到并发现是黄金首饰之时，当时就负有向机场交还的义务。这种义务应当在梁可以履行义务之时履行。所谓“最迟不晚于次日9时”应当指发生特殊情况，无法当天上缴。由于事发当天并无特殊情形存在，梁的行为显然违背了机场规定，未履行返还的义务。

　　梁未依制度规定，将物品带回家，是否构成“拒绝返还”？这涉及法理上对“拒绝”的认定，存在解释空间。狭义的理解是，在权利人提出返还请求时，拒绝返还。广义的理解是，在产生返还义务时，拒绝履行义务。“拒绝”不仅包括口头明示拒绝，也包括通过行为拒绝。表现形式多种多样，如谎称“没有”，或将遗忘物消费……个人以为，无论从狭义角度还是广义角度，梁的行为皆构成“拒绝返还”。深圳机场的规定，普适于机场所有工作人员。其实际含义应被理解为，机场要求所有员工在拾得遗忘物时，尽快返还。一旦发生相关事实，机场无须为此单独提出返还请求。即机场已通过规章的形式，向所有工作人员提出概括性要求：一旦发生此类事件，请予立即返还。梁明知此规定而仍将物品带回家，此系以行为表现出来的“拒绝返还”。

　　梁将物品带出机场，即构成法律上的拒绝返还。警方找上门后，是否存在二十分钟后才返还的事实，不影响行为之定性。梁的行为构成侵占罪应无争议。

　　需要补充说明的是，刑法理论界有人认为，特定关系人将他人遗忘物占为已有，构成盗窃罪而非侵占罪。例如银行工作人员将客户遗忘的金钱占为已有，构成盗窃而非侵占。法理所以如此，是为了维护一定的社会秩序，对特定关系人科以严格的义务，以禁止此类行为发生。若采此种学说，梁丽作为机场的特定关系人，在明知应当返还而拒不返还的行为，构成盗窃罪。

　　结论：梁的行为构成侵占罪应无异议。若依严格之法理，尚涉嫌构成盗窃罪。在法律和法理不明之时，警方有选择权。深圳警方选择以盗窃立案，法理上并无不妥。最终如何定罪，依法官之衡量。

　　五、不知物品的价值，是否影响定罪？

　　网上有议论说，梁在拾得物品时，不知道其价值“三百万”，如果以物品的实际价值定罪量刑，不合法理。深圳律师蔡华认为在这个问题上，本案类似于北京的天价葡萄案。

　　天价葡萄案是这样的：几个馋嘴的民工翻入一个果园，偷了一麻袋葡萄。通常这算不得犯罪，因为一麻袋的葡萄一般就值几百元。但案涉葡萄是中国农科院的科学家培植的新品种。他们花费了数年的心血，投入了几十万元。由于一小部分葡萄丢失，使得他们培育新品种的基因链断裂，前功尽弃！据说，这些新品种如果成功地推向市场，市场利润至少以千万计。民工被捕了。媒体报道说，民工偷食了“天价的葡萄”。同情民工的人说，民工不构成犯罪，因为这种葡萄太异常了，常人不可能预测到这是“天价葡萄”，是犯罪。

　　就“天价葡萄案”，我曾发表文章说：分析法律问题的一个方法的“类推”。如果你想知晓某一“理由”是否成立，可将这一“理由”放到类似的事件中进行测试。我们来测试一下。一个小偷偷了砖头瓦片，结果发现是秦砖汉瓦！一个小偷顺手牵羊，拿走一张纸，后来发现是齐白石的画！……他们不构成犯罪吗？一个小偷在偷窃时，须明知被盗物品的价值吗？小偷可以“不知”为由，将自己洗刷清白吗？如果“不知”可以成为抗辩的理由，有多少小偷需要昭雪！

　　“天价葡萄案”后来因为警方无法证明葡萄到底价值多少，不了了之。但案件揭示出的法理是，法律在对犯罪分子进行定罪量刑时，通常不以本人是否“清楚”为依据，而以客观实际后果为准绳。仅在特别情形下，“误认”会影响到定罪量刑。日本曾发生一起案例，法律禁止猎杀某种动物，但该种动物在某地一直被以与法律完全不同的名字称呼。村民以为此种动物不在法律禁止这列，而实际上法律禁止猎杀。村民是否构成犯罪，引发极大争议。法院最终判定无罪。

　　本案与天价葡萄案并不类似。梁丽在明知可能是黄金的情况下，仍然将其占为已有，不属于特别情形，最多属于“认识不清”。警方依物品实际价值指控，与法相合。

　　结语：同情弱者，但更要保护秩序

　　中山大学法学院教授鲁英发表意见说：我从这个案子里看到了道德缺失的问题，看到了制度缺陷的问题，唯独没有看到刑事犯罪的问题。对梁丽应该仅做轻微的行政处罚就可以了……从民法角度来说，梁丽的行为属于贪小便宜，并有不当得利，这些应该是由失主来进行起诉的，不属于刑法范畴。对梁丽作轻微的行政处罚足矣。

　　鲁教授从本案中看到道德缺失，我也看到了；至于制度缺陷我没看到；鲁教授没看到本案有刑事犯罪，我自信他大意了。从鲁教授的言论和网民的评论中，我可以感受到社会对弱势群体的同情。但同情弱势群体，不能以损害正当的社会秩序为代价。假如此类案件如鲁教授所言，定性为民事纠纷，梁丽仅负有民事上的返还义务。被害人首先需要自己寻找被告，再自已取证，再到法院诉讼。如果被害人不是深圳本地人，而是北京人或者外国人，她要不断往返两市或两国之间。如果损害的不是三百万，而是几千或几万，我相信许多人会知难而退。我更相信，机场的某些工作人员如果知道在机场“拾得”物品，法律上仅有返还的义务，有人将会贼心频起。他们的兴趣将不是提供良好的服务，而是发现“遗失或遗弃的物品”。乘客们将会发现，稍微离开自己的物品一段距离和时间，物品就被认为“遗失或遗弃”，并进而转移到厕所。其结果是，乘客们将会变成弱势群体，一旦进入机场，必须目光炯炯。

　　鲁教授提出，本案可以进行行政处罚。这说明鲁教授也认为梁丽的行为损害了公共秩序。但损害公共秩序情节严重的行为，不就是犯罪吗？为什么看不到本案中有犯罪呢？需要声明的是，我不是重刑主义者，我反对的是无原则地纵容恶行。

　　结论：一、本案构成侵占罪，依法应由受害人自诉而非公诉。受害人不诉的，国家不予公诉。二、本案也可能构成盗窃罪，具体由法官衡量。但考虑全案情况，即使成立盗窃罪，也可减轻处罚。


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