http://87326265.qzone.qq.com Sun, 29 Nov 2009 02:10:09 GMT Qzone zh-cn Copyright (C), 2005-2008, Tencent Tech. Co., Ltd. Sat, 21 Nov 2009 03:12:46 GMT http://87326265.qzone.qq.com/blog/1258773166 13-15条、第18条第四款以及158、159条列举了中央政府对特别行政区行使的权力，包括管理外交事务的权力、防务方面的权力、行政长官及行政机关主要官员任命权、宣布特别行政区进入战争状态或紧急状态的权力、基本法解释权以及基本法修改权。此外，第20条表明中央政府还拥有一项潜在的权力，即在基本法之外另行授权特别行政区政府行使其他权力。
按照王振民教授的观点，第13-15条、第18条第四款以及第158、159条乃是对中央行使的权力的“限制”，即中央对特别行政区行使的权力将严格限制在这些方面，即“限制在体现国家主权和统一所必需的范围之内”。至于第20条，王振民教授则认为该条款表明中央对特别行政区保留“剩余权力”。（王振民：《中央与特别行政区关系——一种法治结构的解析》，清华大学出版社2002年版，第174页）
如果承认在基本法权力划分格局下存在所谓的“剩余权力”，并且承认基本法的列举是对中央政府权力的限制，则“逻辑上”“剩余权力”的行使可能有如下几种情况：
（1）由中央政府概括行使（如果基本法的列举是限制型列举，则中央政府不可概括行
使“剩余权力”）
（2）特别行政区政府概括行使（按照王振民教授的说法，由于我国是单一制国家，因而剩余权力不可由地方政府保留，因而此种情形亦不可能。）
（3）中央政府可以行使，亦可授权特别行政区政府行使（不可能，理由同（1））
（4）中央不可行使，亦不可授权特别行政区政府行使（如果承认单一制格局下地方政府不可保留“剩余权力”，则“剩余权力”便处于真空。但无论如何，此种情形因于基本法第20条相抵触，因而亦不可能。）
（5）中央不可行使，但可授权特别行政区政府行使（在“限制型列举”下，此种情形符合逻辑，且符合基本法第20条的规定）
由此可见，如果承认基本法对中央权力的列举乃是“限制型列举”，则只有（5）的情形符合基本法规范。但问题在于，基本法第20条所使用的措辞是“香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力”——“可享有”并不能表明中央政府是“可授权”还是“必须授权”。如果中央与特别行政区之间尚存在未涵括在基本法具体规范之内的“剩余权力”，中央政府囿于“限制型列举”之条框未能行使该权力，同时又不曾或拒绝授予特别行政区行使该权力的话，则此项“剩余权力”无疑处于真空。
据此，如果中央政府的权力已经被限制在了基本法框架之内，则中央政府对“剩余权力”的处理方式仅存在基本法之外“继续授权”一项，其规范依据是基本法第20条。而此种立场逻辑上又不能应对“未授权”或“拒绝授权”的情形。那么，可否将基本法对中央政府权力的列举视为“示例型列举”，即除所罗列的管辖事项之外尚可行使未经基本法授权给特别行政区的其他权力？在回马枪看来，这涉及到了基本法中两个条款的PK。
条款一：第二条 全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。
条款二：第十二条 香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。
认为“剩余权力”属于中央政府的论点基本上立足于基本法的第十二条，即表明特别行政区亦是我国单一制国家结构形式中的一级地方政府。但若将与第二条结合起来，却令人困惑：第二条概括地授予了特别行政区以广泛的权力，而基本法第五、六、七章同样以列举的方式罗列了特别行政区政府管辖的事项——这是否意味着特别行政区的行政管理权、立法权、司法权及终审权仅能及于基本法所授权的事项，而对基本法授权之外的事项毫无置喙之余地？如果是这样的话，则毫无疑问，基本法对中央政府权力的列举是“示例型”的，而对特别行政区政府权力的列举则是“限制型”的。可问题恰恰在于，没有任何一个条款能够表明两种权力之列举为何有此差异，相反，第二条的授权甚至比第十二条更加明确——第十二条尚需一步推理（即以“单一制”国家结构形式的一般原理推定之）方能奏效，而第二条则完全不必绕此等弯路。况且，基本法第16、17、19条亦概括地规定了特别行政区的立法、行政、司法及终审权。
但从基本法字义上考量，基本法的规定似乎倾向于概括地将所谓“剩余权力”一揽子授予特别行政区，但从比较法角度视之，则可能发现情况并非如此。基本法先是概括地授予了特别行政区以立法、行政、司法及终审权，随后列举了其权力所及之范围，此与美国宪法前三条的规范结构如出一辙，幸而美国宪法有个第十修正案，因而可以免去此等口舌之争。尽管基本法并无类似美国宪法第十修正案这般明确的权力保留条款，但若将基本法对特别行政区的授权视为概括授权，则第20条便不免被解释为中央政府可授予特别行政区以基本法所规定的由中央政府行使的权力——逻辑上更加荒唐。因而无论如何，必须把基本法对中央政府权力的列举视为“示例型列举”，即中央政府的权力“包括但不限于” 第13-15条、第18条第四款以及158、159条所罗列的事项。
如此一来便可发现，将基本法视为对中央行使的权力的“限制”是讲不通的。对于所谓“剩余权力”，应指中央政府可概括行使并可授权特别行政区政府行使的权力。此亦避免了权力的真空状态。
话至此，突然想到了回马枪近来思考的一个问题：立法权在何种层面上自我拘束？逻辑似乎跳跃得厉害了点……


]]> http://87326265.qzone.qq.com/blog/1258773166#comment 134218240 Sat, 21 Nov 2009 03:12:46 GMT http://87326265.qzone.qq.com/blog/1258773166 http://87326265.qzone.qq.com/blog/1256916143 焦洪昌教授认为平等是一项原则而并非一项权利，原因有四：（1）在人权体系或人权的分类中，平等一向被认为是属于总则性人权，是与人格尊严、追求幸福等同样适用于人权各范畴的一般性原则。（2）平等有其他权利所没有的“比较性”特质，此一特质唯有用“平等原则”才能正确地显示出来。（3）平等的性质具有依附性，在没有其他权利作为对象的情况下，根本无法独立的主张平等权。（4）学说史上，平等被认为只是反射多种权利的效果，实际上不能与一般的自由权利相提并论。（焦洪昌：《关于“公民在法律面前一律平等”的再认识》，载《中国法学》2002年第2期）此外，朱福惠教授在也曾口头表示他认为平等只是一项原则而不是基本权利。（2009年7月7日厦门大学法学院宪法学与行政法学专业硕士研究生学位论文开题报告会）
对此，台湾学者李惠宗选择从“客观法秩序”与“主观公权利”角度解读“平等原则/平等权”的法律属性。作为客观法规范的“平等原则”仅具有拘束国家权力的作用，即要求国家权力作用符合“恣意禁止”。违反平等原则并不立刻侵害人民之主观公权利，平等原则本身并无主观公权利之内涵，是否有侵害平等权须另行依其它法律规定判断。就此，人民仅具有“无瑕疵裁量请求权”这一“诉权”，而并不具有实体上的权利。就行政机关权力之行使而言，所谓“无瑕疵裁量请求权”是指行政机关此时的裁量权已经由平等原则之规制而被限缩为零，因而仅能实施唯一特定作为或不作为，而无就“决定”或“选择”进行自由裁量。然而平等原则可转化为主观公权利，即转化为“平等权”，其情形有二：一是上级行政机关为裁量之便利而创设裁量基准，从而限缩了下级行政机关的裁量权，此时下级机关的裁量权受此一基准之拘束，必须将其视之为惯例而无差别地适用于同等情形，否则即构成恣意。此即“行政自我拘束原则”所创设的权利。二是行政机关实施的特定给付可为相对人创设“衍生分享请求权”，即具有相同境况的相对人得主张“利益均沾”，行政机关此时不可拒绝为具有此一境况的相对人实施给付，否则亦侵犯了相对人的实体性权利。然而值得注意的是，李惠宗教授并未将“无瑕疵裁量请求权”这一程序性权利与“行政自我拘束原则”及“衍生分享请求权”所派生的实体性权利等同于行政法上“法律赋予的权利”与“宪法权利”。个中奥妙，值得玩味。（李惠宗：《行政法要义》）
德国学者康拉德·黑塞则从宪法角度阐释了作为“平等权”与“平等原则”的法律上的平等。首先，就个别平等权而言，基本法中的平等“既体现在对主观权利的保障上，同时也体现在对于民主与法治国家客观秩序的基本要素的保障上。”然而“当平等原则的诸项宪法具体化确实的时候，”判断是否具有法律平等的问题，“才会变成一个一般平等原则的问题。”在论及基本权的双重属性时，黑塞表示：“一方面，基本权时主观权利、是个人性的权利……另一方面，基本权同时也是共同体客观秩序的基本要素。那些并非主要包含个人权利或根本不属于保障个人权利的、但同样也被收入了宪法基本权序列的条款，已经证实了这一点。”无疑，“主观公权利”与“客观法秩序”并非总是重合，但两者在基本权利上一定重合。（康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》）
尽管两位学者都体认平等同时具有“原则”与“权利”的面向，但两人的论证思路并不相同。相比之下，黑塞教授乃从实证法规范出发，试图抽象出经由基本法规范具体化的“平等”，进而将其与作为合宪性秩序建构之原则的平等整合起来。而李惠宗教授则从构成平等之侵犯的法律要件与法律后果角度，将作为原则的平等与作为权力的平等相区分。 ]]> http://87326265.qzone.qq.com/blog/1256916143#comment 134218240 Fri, 30 Oct 2009 15:22:23 GMT http://87326265.qzone.qq.com/blog/1256916143 http://87326265.qzone.qq.com/blog/1256654091 尽管宪法第六十二条并未明确规定全国人大具有宪法解释权，而只在第六十七条当中规定由全国人大常委会行使此项职权，但似乎多数学者都认为宪法必然已经授权全国人大行使此项职权，原因有二：一是由于全国人大有权监督宪法的实施，因而在监督过程中必然需要对宪法进行解释；二是由于全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定，因而当全国人大认为其常委会对宪法的解释不适当并予以改变或撤销时，全国人大必然要以其自身对宪法的理解替代全国人大常委会的理解，而这必然是在解释宪法。总之，宪法解释权必然隐含在宪法所罗列的全国人大职权范围之内。
然而王振民教授对此持有不同意见。王振民教授认为，国家权力不可用一般的逻辑加以“推论”，宪法没有明确授予的权力，它都不可以行使。（王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版，第301页）但王教授认为作为中国多层次违宪审查制度的一个环节，全国人大具有实施违宪审查的权力。（同前书，第107页以下）能够实施违宪审查却不能对宪法进行解释，奇怪吗？但王振民教授似乎已经弥合了逻辑上的缝隙。按照王教授的逻辑，违宪审查与宪法解释之背离的规范依据已经在《立法法》中得以展示：宪法解释是法律解释的一种，《立法法》第43条未规定其它国家机关、社会团体、企事业组织及公民是否可以提出解释法律的要求，亦即上述主体无权要求解释宪法，但该法第90条却规定此类主体可以就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是否与宪法或法律相抵触向全国人大常委会书面提出审查建议——结论是，此类主体有权提出违宪审查的建议，但是不可以提出解释法律的建议。照此看来，宪法解释似乎确实不同于违宪审查。
平心而论，王教授的观点委实发人深思。至少对于见识尚浅的回马枪而言，若不是拜读了王教授的作品，还指不定哪年哪月才能进一步思考这一问题。但是，回马枪认为王教授的论证有从“存在”反推“当为”之嫌。详言之，《立法法》将宪法解释的启动权（假设法律解释启动权确实能够包含宪法解释启动权的话）与违宪审查的启动权相区别并不意味着两者就真的不是一回事：法律也完全有可能强人所难，一方面要求你往A方向走，另一方面却规定如果不往B方向去的话你就要倒霉，更何况事关宪法这一涉及高难度价值判断的领域。问题可能在于：如何解释《立法法》的这两个貌似对立的条文方为妥善。因而以《立法法》的规定为依据否认法律实施与法律解释的同一性或许并不具备说服力。
另一方面，部门主义（departmentalism）宪法解释论主张，政府的各个部门均是宪法的解释者——任何由宪法授权行使权力的政府部门在行使职权时必然都要涉及到自身对宪法的理解，虽然各部门未必明示其已经参与了对宪法的解释。如果此种观点成立的话（尽管有点极端），则违宪审查机关不能对宪法进行解释似乎真的是在说“白马非马”。此外，亦有理论家主张宪法并非完全以类似“指明条款”的方式授予职权，宪法也为政府权力创设了若干“半阴影区”（twilight zone），（可见路易斯·亨金：《宪政·民主·对外事务》）经由宪法解释技术，处于此种“半阴影区”内的权力可以具象化。
然而，如果接受王振民教授的观点的话，我们能够进一步作何种引申？
第一，全国人大没有以“宪法解释”的名义行使宪法解释权的权力，但在监督宪法实施过程中可以凭借自身对宪法的理解作出相应决定，即“能做不能说”。此种说法似乎有点吊诡，但这似乎符合王振民教授的逻辑。（可参看《中国违宪审查制度》一书中对种子案判决的评析）
抑或，第二，除改变或撤销全国人大常委会解释宪法的决定之外，全国人大无权主动介入宪法解释。
抑或，第三，由于全国人大无权解释宪法，因而尽管全国人大有权改变或撤销其常委会不适当的决定，但此项权力不包括对全国人大常委会宪法解释决定的改变或撤销。
此三种全然不同的理解方式中，哪一种更为合理？ ]]> http://87326265.qzone.qq.com/blog/1256654091#comment 134218240 Tue, 27 Oct 2009 14:34:51 GMT http://87326265.qzone.qq.com/blog/1256654091 http://87326265.qzone.qq.com/blog/1255015935 就美国宪政体制而言，当政府一旦出于缓解贫困之目的将某种利益给付给特定人群时，却必然需要设立特定标准并将一部分人排除于给付范围之外。而宪法所要求的某些平等保护便要求在设定及解释此类标准时须保持谨慎，否则便可能招致源自宪法所确认的平等保护、正当程序等方面的质疑。譬如在论及州是否应当为堕胎妇女提供补贴时，布伦南大法官便认为，如果州提供分娩费用但不提供堕胎费用的话，州便压制了贫困妇女在免受州干预的情况下做出抉择的基本权利。同理，尽管政府法令并不禁止罢工，但拒绝使罢工者的家庭成员参与食品券计划便可能阻止工会成员做出参加罢工之决定；拒绝为因持守特定宗教信仰而失业的宗教信徒给付失业补偿金亦可能对自由信仰宗教造成阻碍。总之，若以种族、宗教等因素作为政府给付之设定标准，或通过将利益授予不行使某种基本权利的公民或群体时，政府给付的合宪性便可能受到质疑。简言之，只要政府决定授予特定群体一定之利益，则政府给付这一“道德责任”（哈兰大法官语）可经由宪法所要求的平等保护及自由权保障转化为政府必须履行的宪法义务。
但最近在阅读张千帆教授的《西方宪政体系》时，回马枪却读到了一个有趣的判例，即“高速公路基金案”。该案中，有的州允许21岁以下的青年购买含酒精的饮料。为统一饮酒年龄，国会授权交通部长扣留联邦为这些州建设高速公路而提供的基金。最高法院支持了国会的授权。在1992年的“放射性废料案”中，国会为调控各州在处理核废料方面的政策提供了三种“物质鼓励”，尽管最高法院驳回了其中一种，却并不反对另外两种。难道提供物质鼓励不会干预各州就其管辖事项凭借其裁量权做出自由抉择？如果联邦国家中联邦与各州的关系也处于地方自治调整范围之内的话，（如布雷耶大法官在“放射性废料案”的反对意见中所提及的那样），这两个判例似乎说明地方自治与自由基本权的新近发展尚有不小的距离。
]]> http://87326265.qzone.qq.com/blog/1255015935#comment 134218240 Thu, 08 Oct 2009 15:32:15 GMT http://87326265.qzone.qq.com/blog/1255015935 http://87326265.qzone.qq.com/blog/1254626214 political process）解决法律问题。最近回马枪在补习英国宪法，对后者有些许体悟。
1959年詹宁斯最后一次修订《法与宪法》一书时，英国宪制还没有发展出对议会立法的司法审查，理论上“议会可以重塑英国宪法，可以延长自己的任期，可以颁布溯及既往的立法，可以确认非法行为为合法，可以决定个别人的案件，可以干涉契约并授权强征财产，可以授予政府独裁的权力，可以解散联合王国或英联邦，可以引进共产主义、社会主义、个人主义或法西斯主义，而完全不受法律限制。”但在一些案件中，议会能否以前法限制后法这一问题已经遇到了一些挑战。尽管按照戴雪传统的议会主权理论，这根本不是问题，但在涉及英联邦国家立法机构立法权的Attorney-General for New South Wales v. Trethowan案中，改变已经悄然发生。新南威尔士立法机构于1930年通过了一项立法，该法废除了该立法机构于1929年制定的一项涉及立法程序的法令。枢密院司法委员会认为1929年法令所规定的立法的“方法和形式”必须遵循，因而认可了前法的效力。但法院的态度却并不如此激进。在埃伦街地产公司诉卫生大臣案中，尽管1919年关于强征土地赔偿的法令规定与该法相抵触的后法不具有效力，但上诉法院还是承认了1925年法律的效力。议会的至上地位并未动摇。然而，如何保证议会不会施以暴政？答案是显而易见的。在谈及基本自由权时，詹宁斯表示：“平民院对一些具体的压制行为——不管是合法的还是非法的——的抵抗比其他任何事情做得都好。”“只要存在自由选举，就总有可能迫使政府行使权力不过于偏执……基本自由权就是自由选举的权利以及随后的其他权利，至少也包括对这些权利的某些限制。”（基本权利不可分割且相互依赖是否应具备一定语境方为真理？）如此，法律问题回归了政治的原点，即自由选举。当年戴雪区分法律主权与政治主权亦出此考虑。
文官制度是另一例。文官纯粹由行政命令——尤其是枢密院令——调整，文官的工作几乎完全通过行政行为加以规定。此外，关于文官申诉制度，詹宁斯表示：“在较小的部门，申诉权没有什么意义，因为该部负责人有可能已经作出免职决定。”但“在其他情况下，申诉应向无偏倚的机构提出。总之，经常有诉诸议会的政治性申诉，对此，大臣要负专门的责任。”如此，文官即与政治过程连接在一起。一方面，高级文官的失职即是大臣的失职，在对高级文官的责难即是对大臣的责难，因而大臣对高级文官的处分必然慎之又慎；另一方面，文官可以通过“政治性申诉”寻求政治途径的救济。一旦涉及到议会，则自由选举便可再次出马。
如果仅将宪法理解为法律技术问题，则吾人不免觉得英国的宪政缺斤短两。然而正是政治过程的运作使得英国能够发展出可欲的宪政体制。然而，台湾学者陈新民则认为詹宁斯将定期的自由选举归为实践法治的最根本要素是有问题的，因为詹宁斯关注的仅仅是与法治相关的配套制度，因而也仅仅是技术性质的法治观。争论到了这个层面，则不是这篇博文所要讨论且能够解决的了。
戴雪将法律主治的一个指意归为“武断权力的不存在”。然而不难看出，戴雪所说的“武断权力”并不包括议会的“武断权力”。但假设议会主权这四个字果真不辱使命的话，议会的权力也并非不能武断。詹宁斯的自由选举观很大程度上解决了这个问题，但不知如果詹宁斯今天复活的话，他会对今天的英国宪政与法治的维续做何种解释，因为二十世纪60年代以来，对议会立法进行司法审查的浪潮多多少少也波及到了英国。（见何海波：《没有宪法的违宪审查——英国故事》，载《中国社会科学》2005年第2期）舆论对政府的影响与自由选举体制似乎也不能抵抗议会专权。
政治问题似乎又变成了法律问题。果真如此的话，则对英国司法审查颇有研究的何海波教授的观点似乎很有道理：“英国法院宣告议会立法抵触《人权公约》，既维护了议会的至上性，又为《人权公约》的实施和法律的完善提供了一个有效的启动机制。这种做法为中国法院在人民代表大会制度下审查最高权力机关立法的合宪性提供了理论上的可能。”然而何教授很注意措辞：“理论上”的可能。回马枪在此强调“理论上”的可能并非要衬托“实践上”的不可能，而是说“法学理论”上的可能并不意味着“政治理论”上的可能。何教授也承认：“英国违宪审查的实践深深地扎根在法治传统这一肥沃土壤之上，并随着法律共同体共识的浇灌中不断成长。丰厚的历史传统、独立而权威的司法，无疑为法院抵制议会"恶法"提供了保障。”“一个国家要建立违宪审查，不是在纸面上确立一套制度就行了，而必须在更大范围内取得人们对其意义的认识。”——宪法并非仅仅是技术，“不是在纸面上确立一套制度就行了……”
]]> http://87326265.qzone.qq.com/blog/1254626214#comment 134218240 Sun, 04 Oct 2009 03:16:54 GMT http://87326265.qzone.qq.com/blog/1254626214 http://87326265.qzone.qq.com/blog/1252856752 如果仅将视角限定在制度框架之内，则宪法的稳定性、连续性乃至权威性确实需要某种制度设计予以保障。但此一视角关注的仅仅是宪法的“权力契机”而忽视了所谓的“正当性契机。”真正的制度内的“宪法守护者”不可能将自己置身于正当性契机之外。施米特的理论再精致，魏玛宪法终究还是在第三帝国的炮火下灰飞烟灭；美国宪法文本稳定性虽强，但发展到今天，其规范含义与制宪者的初衷亦有甚多背离。
制度内的保障对于宪法的稳定性而言虽至关重要，宪法的正当性某种意义上却也是这场游戏的胜负手。已有的对于中国宪法文本稳定性与变动性的研究正是分别遵循着这两条路径而展开。然而，在讨论修宪这一涉及高度价值判断的问题时，技术问题上的死结或许真的无法就事论事般地消解。
解释宪法的稳定性与变动性的一个路径是从法律的正当性与有效性之间的关系入手（许志雄称之为‘妥当性’与‘实效性’）。提倡“技术法学”的学人可能反对此一路径。但仔细回想一下，尽管凯尔森说“一个法律秩序是‘有实效的’，只严格地指人们的行为符合法律秩序。其中丝毫不涉及关于这一行为的动机，尤其不涉及来自法律秩序的‘精神强迫’。”但在讨论法律效力与法律实效的关系时，凯氏却说“从静态法理论的观点来看，现在只研究法律效力问题。”连豪爽的凯尔森都给自己留了一条退路？老谋深算……


扩展阅读：
许志雄：《宪法的生命力》，载氏著《宪法秩序之变动》，元照出版公司2000年版
王磊：《宪法如何面对未来？——修宪与宪法的稳定性和连续性》，载《中外法学》2005年第1期
李琦：《转型中国的修宪困境与政治正当性》，载《法商研究》2006年第4期
]]> http://87326265.qzone.qq.com/blog/1252856752#comment 134218240 Sun, 13 Sep 2009 15:45:52 GMT http://87326265.qzone.qq.com/blog/1252856752 http://87326265.qzone.qq.com/blog/1252725978 行政诉讼法司法解释第十二条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。此即是说，多数情况下，即便利害关系人无法通过行政复议寻求救济，其仍可作为原告通过行政诉讼获得救济。然而就复议前置型诉讼而言（如土地确权、专利申请纠纷、海关纳税争议），如果利害关系人无法申请复议，则其必然丧失提起行政诉讼的权利，从而丧失所有寻求救济的途径。因而在此类正已进入诉讼程序之前，利害关系人有权作为申请人直接提起行政复议乃无可厚非。但是逻辑上仍不能推定在所有情形中利害关系人都可作为申请人提起复议。实践中，利害关系人多可以成为行政复议的申请人，从“存在”中提炼“当为”不是法学研究应当遵循的路径，更加合理的解释是：《行政复议法》当中的“复议”并不存在两种以上的含义——一种是前置型复议，一种是选择型复议，行政复议所遵循的程序规则是一致的，因而在所有行政争议中，利害关系人都可以作为申请人参加行政复议。
问题在于，之所以能够通过此一路径将《行政复议法》的相关规定做此种体系解释，乃是由于当前的行政诉讼与行政复议制度中，行政复议仍具有具体行政行为的面相，（相关论述可参见湛中乐：《海峡两岸行政复议制度比较研究》，载《清华法律评论》第三卷第一辑）即仍须通过“诉权”解释《行政复议法》的规定。行政复议作为一种“准司法”行为，应当具备独立的价值指向，此种价值指向既应保持行政复议的独立与公正，又应当以司法审查作为最后屏障，否则便是在本不清晰的行政争议上画蛇添足、徒增烦恼。
]]> http://87326265.qzone.qq.com/blog/1252725978#comment 134218240 Sat, 12 Sep 2009 03:26:18 GMT http://87326265.qzone.qq.com/blog/1252725978 http://87326265.qzone.qq.com/blog/1252501096 11327件，其中通过中国人大网直接向全国人大常委会法制工作委员会反映的意见共9556件，群众来信164封：通过人民网、新华网、新浪网、网易等网站提出的意见1570件：主要报刊刊登意见37件。（见《食品安全法草案公开征求意见收到万余条》，载《辽宁人大》2008年第7期）而《社会保险法草案》公布后，各界群众共提出意见70501件。其中，通过中国人大网提出的意见68208件，通过主要报刊刊登的意见49件，来信2244件。（http://finance.sina.com.cn/roll/20090219/21052684186.shtml）
表面看来，立法过程确实体现了一定“参与”精神，然而“参与”存在两种模态，即“公众参与”与“公民参与”。两者的不同之处在于后者并非以宏观决策中公民个体的行为为政治决策之正当性的直接来源，而是公众对参与到公共事务的观点表达、讨论、评价、协商等活动之中。（见王锡锌：《利益组织化、公众参与和个体权利保障》，载《东方法学》2008年第4期）尽管后者的理论基础是对传统的自由主义票决式民主反思后形成的“参与民主”或“协商民主”理论的话，但其并未完全置传统的代议制或票决制民主之价值与理念于不顾，而是在认识到民主的非理性一面后试图弥补它的缺陷。
然而民主的理性不足是代议制民主基本成型后暴露出的缺陷。尽管“古典马克思主义认为权利是资产阶级发明用来自我保护的神话”，（蔡定剑：《重论民主或为民主辩护——对当前反民主理论的回答》，载《中外法学》2007年第3期）但亦存在同样有力的相反学说。如美国学者福山在《历史的终结》一书中便认民主制度为迄今为止人类政治生活中最好的制度。折衷的看法即不否认既有民主制度的缺陷，亦不放弃民主制度的底线，而是寻找传统自由主义代议制民主继续发展的道路。参与式民主与协商民主理念便是在此种背景下提出。美国学者理查德·斯图尔特描述的图景生动地体现了传统民主理论在控制社会/政府方面的不足。尽管斯图尔特是一位伟大的行政法学家，但其所洞见到的政府模式由“传送带模式”向“专家模式”的转变以及未组织化的利益在公共决策中被忽视的现实清晰地表明了传统民主理论制度化后所带来的宪政危机。然而无论如何，建立在代议制民主之上的政治模式终究要“向前”而不是“掉转（u-turn）”，代议制民主作为制度本身也未处于崩溃的边缘。就此而言，参与式及协商式民主不论从制度上讲还是从理论上讲都不是颠覆性的，它们的贡献建立在传统民主理论之上，而不在传统民主理论之外。
再来看中国的立法过程。尽管立法征求意见时公众的讨论与参与表面上看起来无比繁荣，事实上效果如何则难有定论。即便不关注立法征求意见的实际效能，我们也不难发现，实际上这一过程完全处于代议制民主逻辑之外。立法机关作为立法的直接参与者，只有在其内部形成的充分的辩论（即便不是理性辩论）与利益博弈，方能谈得上此一过程是否脱离了理性的束缚，才能正视协商与公众参与对民主的补强。如果用协商民主的理论硬套中国的实践，便完全忽视了协商民主对代议制民主的补充功能，误解了协商民主的价值。




]]> http://87326265.qzone.qq.com/blog/1252501096#comment 134218240 Wed, 09 Sep 2009 12:58:16 GMT http://87326265.qzone.qq.com/blog/1252501096 http://87326265.qzone.qq.com/blog/1252304692 第二，关于缺少法律依据的行政强制，有学者认为行政应当按照一般法理实施行政强制。此种观点实在不无问题。一方面，所谓“依法理”判断某种行为的法律性质实乃私法上的原则（如台湾民法典的规定），并且此种原则即便在私法领域也并不具有普适性。以此为侵益行政行为张目，的确不妥。另一方面，所谓“一般法理”者，行政行为的合法性即是。为何能够弃行政行为合法性而言他？但在行政法治的意涵由“法律之治”转向“规则之治”的今天，政强制法草案开放的授权或许可以在形式上解决此种困境，或者说开放授权的目的便是要解决此种困境。然而，即便“规则之治”不可避免，逻辑上却不可以实然直接推导应然。开放的授权亦并非一劳永逸。
第三，关于行政强制与行政处罚的衔接。按照行政强制的一般分类，按日计罚属于执行罚。学界一般认为，执行罚的目的是指向将来可期待的法律义务的履行，而非针对已经实施的行为。有学者在谈及所谓“按日计罚”时，花了不少篇幅论证为何按日计罚不违反行政处罚中的一事不再罚原则。然而按照处罚法定原则，如果法律没有设定相应的处罚，并且法律亦未授权设定行政处罚的话，法规、规章不可设定处罚。《行政处罚法》第十一条第二款规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。” 然而实践中，地方政府经常以法规或规章形式设定超越法定处罚幅度的执行罚。譬如《水污染防治法》规定“ 违反本法规定，不正常使用水污染物处理设施，或者未经环境保护主管部门批准拆除、闲置水污染物处理设施的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令限期改正，处应缴纳排污费数额一倍以上三倍以下的罚款。”但修改后的《石家庄市岗南、黄壁庄水库水源污染防治条例》便设定了“按日计罚”，规定除缴纳“一倍以上三倍以下罚款”外，逾期未改正违法行为的，自逾期之日实行按日计罚。如果讨论执行罚时需要论证为何不违反一事不再罚原则，则亦需要厘清执行罚与处罚法定之间的关系，换言之，须厘清行政强制与行政处罚的衔接关系。
]]> http://87326265.qzone.qq.com/blog/1252304692#comment 134218240 Mon, 07 Sep 2009 06:24:52 GMT http://87326265.qzone.qq.com/blog/1252304692 http://87326265.qzone.qq.com/blog/1248280921 问题在于，第二十条第四款乃1968年修宪时增加的规定。即是说，制宪时七十九条第三款并未预想将抵抗权之规定纳入禁止借修宪加以排除之范围。德国学界就如何理解两条款之关系展开了一番争论。陈慈阳教授曾梳理如下：
按照七十九条第三款之字面含义，凡第二十条之规定皆在第七十九条第三款保护范围之内。国会议员Dr. Stammberger、Dr. Bucher与学者Schunck即持此种见解。而Weiß则从超实定法角度论证抵抗权乃基本法的核心部分，即“稳固宪法最低限度”的必要条文，因而排除此条文的修宪应属无效。
然而Dürig认为，七十九条第三项所保护的宪法核心亦不允许修宪时在第一条与第二十条中增加规定。Hesse则认为第七十九条第三款的字义只排除第二十条所规定的基本法宪法秩序结构上基本原则之修改变更的可能性，而抵抗权并不属于此一“构宪的要素”。Hesse亦从C. Schmitt制宪权与修宪权关系理论出发，说明修宪者不能拘束未来修宪之行为（即是说全部修宪行为效力等同），因而修宪时增加的抵抗权之规定不能借第七十九条第三款禁止未来修宪时予以排除。此外，Isensee认为第七十九条第三款不允许被视为空白条款可任由宪法上的权力行使加以支配（回马枪认为此似仍源自C. Schmitt的理论），其保护之范围自始即确定，如若将抵抗权视为第七十九条第三款所保护之对象，则修宪便已侵犯到其权限来源的宪法规范基础部分。
陈慈阳教授表示赞同后一观点，其立论之基点仍是C. Schmitt的理论框架。但在论及违法第七十九条第三款之法律效果时，陈慈阳教授的观点似乎与此存在矛盾之处。陈慈阳教授首先梳理了德国学界的观点，即在国会中不允许有违反该条款之提案，亦不允许就该提案进行表决；如果该修宪提案在国会通过，则不允许联邦总统公布此一违宪之修宪案；如果联邦总统已然公布并生效，则联邦宪法法院应当宣告其无效。问题在于，如果宪法法院亦不为违宪之宣告时，应当如何处理？陈慈阳教授认为，应当依第二十条第四款主张抵抗权，即使抵抗权之规定并非宪法核心部分而遭致删除，人民仍可主张此一权利。问题由此而生：究其本质，第七十九条第三款本是宪法核心部分理论的实定化，而第二十条第四款亦有“超实定法”之色彩（貌似清宫四郎教授曾认为“实定化的超实定法”乃实质宪法的核心）。若即便抵抗权并非第七十九条第三款之保护对象，人民仍得主张此一权利的话，则抵抗权事实上超越了实定宪法内所有制度设计。尽管从维护宪法秩序这一原点出发，第二十条第四款之规定所预想的前提便是基本法全部制度设计均已失灵，但无论如何，此种主张均使得第七十九条第三款与第二十条第四款关系之争失去实质意义，因为抵抗权的实定化与否本身便不具备任何规范意义。进而言之，尽管此一观点提升了抵抗权在政治运作过程当中的地位，但同时亦减损了抵抗权实定化之意涵，而使其沦为一种纲领性的宣言。再者，此种观点实际上是在实定法内部引入此一超越实定宪法所派生之全部权力的权力，能否简单地以Schmitt的理论观照之，本身似乎亦有问题。
值得玩味的是，若陈慈阳教授的梳理乃属完备的话，则可发现在讨论两条款之关系时，德国学者似乎并未以所谓的“原旨主义解释”为立论基础。即便Isensee认为第七十九条第三款之内容在制宪时已经确定，其观点仍像是一种价值主张，而非以制宪时的原意为解释原点。
回马枪不通德文，还请诸位师友指教！ ]]> http://87326265.qzone.qq.com/blog/1248280921#comment 134218240 Wed, 22 Jul 2009 16:42:01 GMT http://87326265.qzone.qq.com/blog/1248280921